Parecer SCL nº 227/2020
Processo nº 829/2019
TID nº 18989649
Assunto: Penalidade – xxxxxxxxxxxxxxxx.
Senhor Procurador Legislativo Supervisor,
Cuidam os autos de aplicação de penalidade à xxxxxxxxxxxxxxxx pelas infrações à Nota de Empenho 334/2020 imputadas pela unidade gestora. Segundo consta, a contratada foi penalizada com multa de R$ 1.526,00 pelo não fornecimento de materiais solicitados no prazo de até 30/07/2020.
Vieram os autos a esta Procuradoria para apreciação da proposta de penalidade e da defesa apresentada.
É o relatório. Opino.
A contratada defendeu-se tempestivamente. A notificação se deu em 31/08/2020, conforme se depreende da mensagem eletrônica, e o ônus processual foi exercido em 08/09/2020. Observado, portanto, o quinquídio previsto no art. 109 da Lei Federal 8.666/1993.
No mérito, a defesa não merece acolhida.
Segundo a unidade gestora, a xxxxxxxxxxxxxxxx não teria fornecido os itens 5 (bobina termo encolhível para seladora, 50 centímetros de largura, quantidade de 100 quilogramas) e 6 (bina termo encolhível para seladora, 35 centímetros de largura, quantidade restante de 45 quilogramas) até o dia 30/07/2020, somente o fazendo em 17/08/2020. A contratada, por sua vez, imputou culpa ao atraso de seus fornecedores e à pandemia da Covid-19. A unidade gestora rejeitou os argumentos lançados, asseverando que, apesar da pandemia, a contratada, além de já haver fornecido materiais em desconformidade com as exigências editalícias, não teria requerido prorrogação de prazo, nem justificado o atraso.
Conforme item 1 do Termo de Referência, a contratada se obrigou a fornecer um rol de materiais do lote 2, dentre os quais os itens 5 e 6 constantes na nota de empenho em foco. O item 9.1 do edital, por sua vez, aprazou a entrega em 10 dias úteis. Como é cediço, um dos princípios de maior relevância é o da vinculação ao instrumento convocatório (que inclui seus anexos, como a minuta do termo de contrato e a do termo de referência), que consiste na garantia ao administrador e aos administrados de que as regras traçadas para o procedimento serão fielmente observadas por todos, sob pena de nulidade (art. 3º, caput, da Lei Federal 8.666/1993). Ao afluir ao certame, a xxxxxxxxxxxxxxxx anuiu com elas, que nortearam a relação contratual do particular com a Câmara Municipal de São Paulo.
Entretanto, a superveniência de eventos para os quais a parte não houver concorrido e que não puderem ser evitado poderão isentá-la de sua obrigação, evitando a aplicação das penalidades previstas. Nesse sentido, o Código Civil estabelece que força maior e o caso fortuito, definidos como “o fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”, não implicarão responsabilização de quaisquer partes, salvo se o contrato disciplinar diversamente. No âmbito dos contratos administrativos, conforme Lei Federal 8.666/1993, apenas o atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora (art. 86).
É cediço que desde o fim de 2019 o mundo enfrenta a propagação do vírus SARS-CoV-2, causador da Covid-19, adotando-se diversas medidas recomendadas pela Organização Mundial da Saúde a fim de evitar aglomerações. No Brasil, sendo a saúde pública tema de competência comum dos entes federativos (art. 23, II, da Constituição Federal), conferiu-se a Estados, Distrito Federal e Município, a competência para adoção de medidas de polícia sanitária, a teor do art. 3º da Lei Federal 13.979/2020 (ADI 6.341-MC/DF, Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 15/04/2020). O Estado de São Paulo inicialmente decretou quarentena, consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível contaminação ou propagação do SARS-CoV-2 (Decreto Estadual 64.881/2020), e, após, criou o chamado “Plano São Paulo”, pelo qual o grau de restrição das atividades consideradas não essenciais em cada região é fixado conforme aferição periódica das condições epidemiológicas e estruturais pela medição da evolução da Covid-19 e da capacidade de resposta do sistema de saúde (Decreto Estadual 64.994/2020).
Como se observa, nas circunstâncias da pandemia da Covid-19, aumentaram as chances de descumprimento contratual e as dificuldades de realizar a gestão de riscos. Sabe-se que a conduta passível de sanção depende do fato de que a contratada tenha agido ao menos com culpa, isto é, com negligência, imprudência ou imperícia. Contudo, no cenário de grave crise sanitária e econômica, haverá situações em que a presença ou ausência de culpa e a gravidade da conduta não estarão tão evidentes, como a existência de dificuldades logísticas ocasionadas pela suspensão ou funcionamento parcial de atividades de fornecedores da cadeia produtiva, por exemplo.
Essas dificuldades foram suscitadas pela xxxxxxxxxxxxxxxx na solicitação de prorrogação do prazo para 30/07/2020 (fls. 248), o que foi aceita por esta Edilidade. Todavia, conforme narrou a unidade gestora, mesmo após o novo termo final – que, frise-se, foi sugerido pela própria contratada – não houve solicitação de nova prorrogação, nem qualquer tipo de contato. Neste ponto, importante registrar que, no cumprimento de obrigações, as partes devem agir com a mais absoluta boa-fé, comportando-se como se espera dentro de certas circunstâncias (art. 113 do Código Civil). Ora, se atualmente atravessamos uma época atípica, em que diversas atividades econômicas foram restringidas, é de se supor que, mais do que nunca, as partes devam se informar mutuamente acerca da execução das respectivas prestações.
A ausência de solicitação de nova prorrogação, bem como o silêncio total mantido até a entrega dos itens requisitados fazem compreender que, de fato, 30/07/2020 era a data em que poderia a xxxxxxxxxxxxxxxx dar cumprimento total à nota de empenho. Alegar dificuldades logísticas por causa da pandemia somente agora, notificada da intenção de aplicação de penalidade, caracteriza afronta ao venire contra factum proprium, que é a proibição do exercício de uma posição jurídica contrária à conduta assumida anteriormente. Daí que a defesa sustentada por ela não merece acolhida.
Definidas as infrações contratuais, a imposição de penalidade é de rigor. O item 9.4.1 do edital do Pregão Eletrônico 8/2020 é objetivo ao prescrever que o descumprimento do item 9.1 constitui infração passível de multa de 1% sobre o valor total do item não entregue, por dia de atraso no fornecimento, limitado ao total de 10%. A unidade gestora sugere também multa na forma do item 9.4.3, correspondente a 10% pela inexecução parcial do ajuste, o que, a meu ver, se afigura bis in idem e não pode ser aplicada. Nenhum fato pode ser punido duas vezes.
Isto posto, recomendo a imposição de multa à xxxxxxxxxxxxxxxx, nos termos dos fatos narrados pela SGA.32, com fundamento no art. 87. II, da Lei Federal 8.666/1993, com afastamento da incidência do item 9.4.3 no cálculo da penalidade.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 16 de novembro de 2020.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048