Parecer SCL nº 231/2021
CMSP-PAD-2020-00121
Assunto: ARP Ventiladores – Pendência TCE-SP
Ementa: Ata de Registro de Preços nº 14/2021. Ventiladores. xxxxxx. Relação de Impedimentos de Contrato/Licitação – TCE/SP. Art. 7º da Lei Federal nº 10.520/02. Pedido da Unidade Gestora para emissão de Nota de Empenho para pedido de ventiladores. Possibilidade.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor Substituto,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação quanto à possibilidade de emissão da Nota de Empenho em face ao impedimento listado na Relação de Impedimentos de contratação/licitação do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – TCE-SP.
Trata-se da Ata de Registro de Preços nº 14/2021 para eventual aquisição de ventiladores originada do Pregão Eletrônico nº 12/2021.
A Unidade Gestora pretende adquirir 3 (três) ventiladores, conforme solicitação constante às fls. 464/465, contudo, verificou que a empresa detentora da ata possui apontamento na Relação de Impedimentos de Contrato/Licitação do Tribunal de Contas do Estado – TCE-SP, conforme certidão às fls. 463.
Na referida certidão, consta no tipo de apenação, o art. 7º da Lei Federal nº 10.520/02, com início em 14/08/2021 e término em 14/02/2022, com a observação “empresa penalizada por se recusar a manter a proposta para o lote 5, que havia sido vencedora”. O órgão apenador foi a Prefeitura Municipal de Leme.
O art. 7º da Lei Federal nº 10.520/02 – Lei Geral do Pregão, dispõe:
“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4.º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”. (Grifo nosso)
Observe-se que, neste dispositivo legal, há a conjunção alternativa “ou”. O Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 2242/2013 do Plenário, Relator José Múcio Monteiro, julgado em 21/08/2013, decidiu a respeito e traz à colocação o entendimento consolidado de que a punição do art. 7º da Lei Federal nº 10.520/02 impede apenas a participação de empresa em licitações e contratos concernentes ao ente federativo que aplicar a penalidade:
Relatório:
[…]
“5. Na análise inicial da matéria (peça 4), a Secex/SP demonstrou que, de fato, prevalece nesta Corte de Contas o entendimento de que a suspensão do direito de licitar prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção. Trouxe ainda a lume a Instrução Normativa 2/2010, expedida pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que fixa normas para o funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF no âmbito dos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG, cujo art. 40 baliza, nos mesmos limites compreendidos pelo TCU, o alcance subjetivo da referida sanção (§ 1º), assim como define expressamente que a punição do art. 7º da Lei 10.520/2002 impede apenas a participação da empresa em licitações e contratos concernentes ao ente federativo que aplicar a penalidade (§ 3º).
[…]
- A Secex/SP refuta tais alegações, apontando que o “posicionamento majoritário” do TCU é o de que as empresas punidas com base no inciso III do art. 87 da Lei de Licitações estarão suspensas para participar de licitações ou impedidas de contratar no âmbito da respectiva Administração sancionadora e não de toda a Administração Pública (Acórdãos do Plenário 3.243/2012, 3.429/2012, 3.465/2012, 739/2013, 1.006/2013 e 2.814/2013). Com relação à penalidade estabelecida na Lei do Pregão (Lei 10.520/2002), anota que a posição do TCU é pacífica no sentido de que impossibilita que o fornecedor participe de licitações e formalize contratos apenas no âmbito do ente federativo que aplicou a sanção, em consonância com o que dispõe o art. 40, inciso V e § 3º, da IN SLTI 2/2010 (Acórdãos do Plenário 739/2013, 1.006/2013 e 1.017/2013).
[..]
Voto:
- Aqui também a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos do Plenário 739/2013, 1.006/2013 e 1.017/2013) é firme no sentido de que tal penalidade impede o concorrente punido de licitar e contratar apenas no âmbito do ente federativo que aplicou a sanção, em consonância com o que dispõe o art. 40, inciso V e § 3º, da IN SLTI 2/2010.
[…]
- Seja como for, apesar de não haver elementos suficientes para se concluir pela ocorrência de excesso no ato convocatório quanto a isso, mas diante da possibilidade de o Serpro/SP vir a conferir, por meio das regras do edital, demasiado alcance à punição da Lei do Pregão, penso que a representação deve ser considerada parcialmente procedente relativamente a esse ponto, restando conveniente que se dê ciência à entidade de que a sanção prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente federativo que a aplicar.
[…]
Acórdão:
[…]
9.3. dar ciência ao Serpro/SP, relativamente aos subitens 2.2.2 e 2.2.4 do edital do Pregão Eletrônico 1.317/2013, de que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade sancionador, enquanto a prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente federativo que a aplicar;”
(Destaques nossos)
O Acórdão nº 269/2019 do Plenário, Relator Bruno Dantas, julgado em 13/02/2019, decidiu no mesmo sentido:
“Acórdão
[…]
9.4.1. a interpretação dada ao art. 7º da Lei 10.520/2002 afronta a jurisprudência do TCU, a qual é no sentido de que as sanções previstas nesse dispositivo se limitam ao ente federado sancionador (Acórdãos 2.242/2013, 2.081/2014 e 2.530/2015, todos do Plenário deste Tribunal, entre outros);”
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – TCE-SP possui o mesmo entendimento, conforme Súmula nº 51, aprovada pela Resolução nº 10/2016, publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo de 15/12/2016:
“Súmula 51: A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (artigo 87, IV da Lei nº 8.666/93) tem seus efeitos jurídicos estendidos a todos os órgãos da Administração Pública, ao passo que, nos casos de impedimento e suspensão de licitar e contratar (artigo 87, III da Lei nº 8.666/93 e artigo 7º da Lei nº 10.520/02), a medida repressiva se restringe à esfera de governo do órgão sancionador”.
(Grifos nossos)
Essa também é a posição defendida por Marçal Justen Filho na obra “Comentário à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico”. São Paulo: Dialética, 2005, 4ª edição, p.193:
“A utilização da preposição “ou” indica disjunção, alternatividade. Isso significa que a punição terá efeitos na órbita interna do ente federativo que aplicar a sanção. Logo e considerando o enfoque mais tradicional adotado a propósito da sistemática da Lei n° 8.666, ter-se-ia de reconhecer que a sanção prevista no art. 7° da Lei do Pregão consiste em suspensão do direito de licitar e contratar. Não é uma declaração de inidoneidade. Portanto, um sujeito punido no âmbito de um Município não teria afetada a sua idoneidade para participar de licitação promovida na órbita de outro ente federal.”
Em sentido oposto, o Tribunal de Contas do Município de São Paulo – TCM-SP, órgão de controle externo desta Câmara Municipal, editou a Instrução nº 02/2016, aprovada pela Resolução nº 08/2016, publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo em 29/09/2016, p. 111, que assim dispõe:
“Art. 1º – A sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei Federal nº 8.666/93, tal como as previstas no inciso IV, do mesmo artigo, e no art. 7º da Lei Federal nº 10.520/02, projeta efeitos para todos os órgãos e entidades de todos os entes federativos”.
Importa notar que a consulta ao cadastro do TCE-SP foi sugerida no Ofício Circular TCM nº 8810/2019, conforme análise por intermédio do Parecer SCL nº 158/2019, da lavra do D. Procurador Carlos Benedito Vieira Micelli, no sentido de aprimorar e padronizar os procedimentos que precedem à celebração de contratos administrativos.
Registre-se que há divergência de entendimentos entre o Tribunal de Contas da União e o Superior Tribunal de Justiça quanto ao alcance da penalidade prevista no art. 87, inciso III, da Lei Federal nº 8.666/93 (suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 anos). O TCU entende que a sanção produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade sancionadora, ao passo que o STJ entende que se aplica a toda Administração Pública.
No âmbito da Advocacia Geral da União a questão relativa ao alcance da penalidade prevista no art. 87, inciso III, da Lei Federal nº 8.666/93 foi pacificada com a edição do Parecer nº 02/2013/GT/Portaria nº 11, de 10 de agosto de 2012 e reforçada com a edição do Parecer nº 08/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, no sentido de que os efeitos da penalidade não alcançam toda a Administração Pública Federal, incidindo apenas sobre as relações jurídicas entre o apenado e o ente que aplicou a penalidade.
Em relação ao art. 7º da Lei Federal nº 10.520/02, o segundo Parecer da AGU nº 08/2013 concluiu pela restrição do alcance da vedação à participação de empresas em licitações públicas e contratações com a Administração Federal, concluindo que esta somente se dá se a penalidade houver sido aplicada por ente federal, isto é, se a penalidade for aplicada por ente estadual ou municipal não alcança o ente federal.
Acerca da aplicação da sanção relativa ao impedimento de licitar prevista no art. 7º da Lei Federal nº 10.520/02, encontramos decisão do STJ no Recurso Especial em Mandado de Segurança – RMS nº 32.628, Relator Mauro Campbell Marques, julgado em 06/09/2011, publicado no DJ de 14/09/2011:
“3. […] o artigo 87 da Lei n. 8.666/93 prevê expressamente entre as sanções para o descumpridor do acordo a multa, a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos.
- Na mesma linha, fixa o art. 7º da Lei n. 10.520/2002.
[…]
- Por fim, não é demais destacar que neste Tribunal já se pontuou a ausência de distinção entre os termos Administração e Administração Pública, razão pela qual a sanção de impedimento de contratar estende-se a qualquer órgão ou entidade daquela”.
De outro lado, o Edital de Pregão Eletrônico nº 12/2021 que deu origem à ARP nº 14/2021 previu que seriam impedidas de participar do certame, dentre outras, as pessoas jurídicas suspensas ou impedidas de contratar com a Administração Pública e quaisquer de seus órgãos descentralizados, conforme consulta ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS, respeitada a delimitação do órgão prolator da decisão e consulta ao Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, organizado pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ (subitem 2.7.3 do Edital), e que constem na relação de apenados com impedimento de contratar/licitar com a Administração Pública do Tribunal de Contas do Estado (subitem 2.7.9 do Edital).
Parece-nos que a leitura desses itens deve ser realizada de maneira sistemática e conjunta. De acordo com o instrumento convocatório, a Câmara Municipal de São Paulo, não pretendeu contratar pessoas jurídicas impedidas de contratar com a Administração Pública e quaisquer de seus órgãos descentralizados, respeitada a delimitação do órgão prolator da decisão e essa interpretação deve ser estendida para todos os cadastros de penalidades, com fundamento no princípio da razoabilidade.
Tal entendimento foi consolidado nos editais desta Casa de Leis, pois o art. 18 da Constituição Federal confere aos entes federativos capacidade de autoadministração. Portanto, a extensão automática de penalidade imposta no âmbito de determinado ente federativo não parece ser adequada aos ditames constitucionais, especialmente nos casos em que há delimitação da decisão pelo próprio órgão que a prolata.
No presente caso concreto, a penalidade foi imposta pela Prefeitura Municipal de Leme e parece-nos que a melhor interpretação é no sentido de que essa penalidade é restrita àquele ente federativo municipal. Com fundamento na Constituição Federal e nos entendimentos do Tribunal de Contas da União, da Advocacia Geral da União e do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – autor do cadastro consultado, essa penalidade não alcança as contratações desta Casa Legislativa, órgão integrante de outro Município.
A título de ilustração, verifica-se que a nova lei de licitações (Lei Federal nº 14.133/21) resolveu a celeuma jurisprudencial e incorporou esse entendimento que, a nosso ver, melhor se coaduna com o sistema federativo. Assim dispõe o art. 156, inciso III e § 4º:
“Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:
[…]
- 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos”. (Grifos nossos)
Em que pese não se aplicar a nova lei de licitações ao presente caso concreto, trata-se de diretriz que auxilia na interpretação do dispositivo da lei atual que rege o Pregão e que certamente impactará na modificação dos entendimentos contrários para as futuras contratações sob a égide da nova lei quando esta for aplicada.
Insta ressaltar que os demais cadastros de penalidades referentes à empresa Detentora da Ata se encontram sem quaisquer apontamentos (CEIS, CNJ e TCU – fls. 460 a 462).
O Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS apresenta a relação de empresas e pessoas físicas que sofreram sanções que implicaram a restrição de participar de licitações ou de celebrar contratos com a Administração Pública.
De acordo com a Lei Federal nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) há obrigatoriedade de os entes públicos, de todos os poderes e esferas de governo, manter o cadastro atualizado.
A ausência de apontamentos no cadastro nacional e o entendimento firmado na Súmula nº 51 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, reforça o entendimento de que a penalidade imposta pela Prefeitura Municipal de Leme é restrita a esse ente federado, não alcançando outros poderes e esferas de governo.
Assim sendo, parece-nos viável, do ponto de vista jurídico, a pretendida aquisição de ventiladores derivada da Ata de Registro de Preços firmada com esta Câmara Municipal, considerando que a penalidade foi imposta pela Prefeitura Municipal de Leme e que o art. 7º da Lei Federal nº 10.520/02 utiliza a conjunção alternativa “ou”, restando claro, pelo texto legal, que a penalidade imposta restringe-se ao órgão ou entidade sancionador, em observância ao princípio federativo e à autonomia dos entes federados, em consonância com o entendimento consolidado pelo Tribunal de Contas da União e pela Advocacia Geral da União, bem como com fundamento no instrumento convocatório.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 25 de novembro de 2021.
CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA
Procuradora Legislativa
OAB/SP n° 209.170