Parecer SCL nº 234/2021

Parecer SCL nº 234/2021

Processo nº CMSP-PAD-2021/00387

Assunto: Interpretação restritiva e alteração de cláusulas contratuais

Ementa: Interpretação restritiva e alteração de cláusulas da minuta contratual. Impossibilidade. Modo de executar uma obrigação diz respeito à contratada. Subcontratação não-vedada. Fiscalização como prerrogativa da Administração. Cláusulas relativas a penalidade e prazos que se situam na esfera discricionária do administrador. Inteligência da Lei Federal 8.666/1993.

Senhor Procurador Legislativo Supervisor Substituto,

I – RELATÓRIO

1. Cuidam os autos de contratação da xxxxxx para assinatura do serviço de acesso à base de dados denominada Biblioteca Digital ProView (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx). Segundo consta, o ajuste se presta a atender às necessidades de informação dos servidores da Câmara Municipal de São Paulo, que terão acesso, por meio da referida Biblioteca Digital, a aproximadamente 1.472 títulos de livros da área jurídica publicados pelas editoras xxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxx.

2. Vieram os autos a esta Procuradoria para análise de alteração de cláusulas contratuais sugerida pela pretensa contratada.

3. É o relatório. Opino.

II – FUNDAMENTAÇÃO

4. Por incidir o regime de direito público, os contratos administrativos são caracterizados por possuírem cláusulas exorbitantes, que autorizam ações unilaterais da Administração Pública, independentemente da anuência da parte contrária. De outro lado, o seu aperfeiçoamento é condicionado a aspectos econômico-financeiros, seara em que o particular tem poder de negociação.

5. A xxxxxx fez o observações às seguintes cláusulas que constam na minuta contratual aprovada por esta Procuradoria: itens 3.1.3, 3.1.4, 5.2 e 9.14 do termo de contrato e 6.8 do termo de referência (fls. 181/195). Em relação aos três primeiros, a ressalva consiste em interpretação das cláusulas, no sentido de que as providências e suporte observarão o SLA por ela informado, sendo vedada a inspeção nas instalações físicas e nos sistemas da xxxxxxxxxxx; a imprescindibilidade de subcontratação dos serviços em algum nível na atividade de tecnologia; e a fiscalização se limitará a documentos exclusivamente referentes ao contrato, reuniões com as áreas responsáveis e preenchimento de questionários técnicos. Quanto aos últimos, trata-se de modificação do quantum da penalidade pecuniária e do prazo de solução de incidente.

6. Bibliotecas digitais podem se enquadrar no que se chama – conforme classificação do National Institute of Standard and Technology (NIST) e adotada mundialmente – de Software-as-a-Service (SaaS), modelo de cloud computing em que o usuário desfruta de um programa de computador por meio de uma aplicação instalada em uma determinada plataforma, sem necessidade de aquisição de respectiva licença, pelo tempo de que precisar (NIST, Special Publication 800-145, September 2011). A Biblioteca Digital ProView possui funcionalidades desenvolvidas pela xxxxxx e sobre a qual recaem direitos de propriedade intelectual, protegidos pela Lei Federal 9.609/1998. Desse modo, em relação ao item 3.1.3 do termo de contrato, não interessa à Administração definir que tipo de providências serão adotadas, mas apenas que as falhas sejam corrigidas prontamente. Logo, caberá exclusivamente à pretensa contratada, enquanto detentora dos direitos de propriedade intelectual, cumprir a obrigação da forma que estiver ao seu alcance.

7. A subcontratação de que trata o item 3.1.4 do termo de contrato, ao contrário do que a empresa crê, não é absolutamente vedada, já que diz “salvo com a expressa anuência da contratante”. A cláusula, aliás, tem supedâneo no art. 72 da Lei Federal 8.666/1993, que permite ao particular “subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”. Desse modo, havendo necessidade, é possível a subcontratação, desde que haja prévio requerimento a esta Edilidade, que controlará os seus limites.

8. Quanto ao item 5.2 do termo de contrato, não pode a xxxxxx, de antemão, pautar o que a Administração pode ou não fazer. Trata-se de contrato administrativo, cuja característica que diferencia dos contratos comuns é a presença de cláusulas exorbitantes, que “conferem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32^a ed., São Paulo: Forense, 2019, p. 308). Uma dessas prerrogativas é a fiscalização, prevista nos arts. 58, III, e 67 da Lei Federal 8.666/1993, pelo que, se entender necessário, é lícito a esta Edilidade examinar não só documentos e realizar reuniões, mas qualquer medida visando ao correto cumprimento do contrato. A divisa da atuação administrativa, evidentemente, é a lei.

9. O montante da penalidade pecuniária (item 9.14 do termo de contrato) e o prazo de solução de incidente (item 6.8 do termo de referência) são questões definidas pela Administração no exercício de seu poder discricionário. Internamente, é a unidade requisitante, detentora do conhecimento técnico do objeto e do seu mercado, que realiza a avaliação do que for mais conveniente e oportuno. Em termos práticos, todo contrato administrativo é de adesão, pois “é a Administração que estabelece, previamente, as cláusulas contratuais, vinculada que está às leis, regulamentos e ao princípio da indisponibilidade do interesse público” (DI PIETRO, op. cit., p. 308).

10. De resto, cumpre salientar que os comentários inseridos nos itens 7.1.1, 8.1 e 8.2 do termo de contrato e 4.1 do termo de referência não trazem qualquer elemento a ser submetido à apreciação desta Casa.

III – CONCLUSÃO

11. Pelo exposto, com fundamento na Lei Federal 8.666/1993 e doutrina especializada, opino pelo não acolhimento do pedido da xxxxxx de interpretação restritiva dos itens 3.1.3, 3.1.4 e 5.2 do termo de contrato e alteração dos itens 9.14 do termo de contrato e 6.8 do termo de referência, devendo o feito prosseguir com vistas à formalização da sua contratação.

Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.

São Paulo, 22 de novembro de 2021.

Renato Takashi Igarashi

Procurador Legislativo

OAB/SP 222.048