Parecer SCL nº 234/2023

Parecer SCL nº 234/2023

Processo CMSP-MEM-2023/00963

Assunto: Penalidade – Contrato nº 19/2023 – xxxxxxxxx

Ementa: Contrato. Elevadores. Atrasos na manutenção corretiva e ausência em teste pré-agendado. Devido processo legal. Fatos incontroversos. Justificativa não acolhida. Aplicação de multa. Possibilidade. Fundamento legal: Lei Federal nº 8.666/1993.

Sra. Dra. Procuradora Legislativa Supervisora,

Cuidam os autos de memorando encaminhado pela Secretaria Geral Administrativa acerca do Contrato nº 19/2023 (fls. 45/52), firmado com a empresa xxxxxxxxxx, que tem por objeto a prestação de serviços de manutenção dos elevadores e da plataforma BASIC, o qual se iniciou em outubro de 2023, para análise da proposta de aplicação de penalidade para o mês de setembro de 2023.

Os Despachos nºs CMSP-DES-2023/21151 e CMSP-DES-2023/21553 (fls. 53 e 55) relatam que a Contratada: a) havia excedido o prazo de 4 horas para atendimento de quatro chamados durante o mês de setembro; b) terminado o mês de setembro, a contratada: b.1) deixou de consertar um defeito apresentado na portinhola do elevador “C” (chamado aberto no dia 28/09/23 às 09:45h); b.2) não solucionou o problema da falta de som para deficientes visuais no elevador “F” (chamado aberto em 18/09/2023, às 08:57h); b.3) não resolveu o defeito do elevador “C” que não sai do modo automático para o manual quando acionado (chamado aberto em 05/09/23, às 16:42h); b.4) não resolveu o defeito do elevador “D” que não sai do modo automático para o manual quando acionado (chamado aberto em 28/09/23, às 09:45h).

Essas ocorrências violam a cláusula contractual 4.2.3.2 contida no termo de referência:

“4.2.3. A manutenção corretiva será efetuada, sempre que necessário, mediante atendimento de caráter corretivo por ocasião de pedido de assistência técnica para efetuar o reparo de todo e qualquer defeito hidráulico, mecânico, elétrico ou eletrônico que venha ocorrer, de forma a restabelecer o perfeito funcionamento do elevador no prazo de:

4.2.3.1. 30 (trinta) minutos após a solicitação, em casos de acidentes ou de pessoas presas na cabine, em qualquer dia da semana e em qualquer horário, diurno ou noturno.

4.2.3.2. 4 (quatro) horas após a solicitação, nos demais casos, obrigando-se a colocar o elevador em perfeito estado de funcionamento no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas a partir do recebimento do chamado;” – grifamos

Terminado o mês de outubro, a unidade gestora elaborou o Despacho nº CMSP-DES-2023/23572 (fls. 66/67), no qual declara que “…que os serviços prestados pela empresa, no referido período, não foram realizados a contento …” (grifamos). Extrai-se do despacho que, em dois dias do mês de outubro, a empresa contratada demorou bem mais de 4 horas para atender aos chamados de manutenção corretiva. No dia 10/10, o chamado foi aberto às 14:17, mas o técnico apenas se apresentou no dia seguinte (11/10), às 06:51h. Posteriormente, no dia 23/10, foi aberto um chamado às 22:30, mas o técnico somente compareceu às 12:46h do dia 24/10. Além disso, o problema da falta de som para deficientes visuais no elevador “F” (chamado aberto em 18/09/2023, às 08:57h) continuava sem solução; a contratada não havia solucionado o problema da falta de aviso sonoro nos elevadores para deficientes visuais no elevador “E”, desde 17/10/2023; a contratada não resolveu o defeito do elevador “C”, que não sai do modo automático para o manual quando acionado, desde o chamado feito 05/09/23; a empresa também demorou para consertar o problema apresentado em 17/10/23 no elevador “F”, que não entrava no modo manual quando acionado, o que foi resolvido apenas em 24/10/23; e, como já mencionado, em 20/10/2023 a contratada subcontratou outra empresa para a realização da troca de óleo do retentor na casa de máquinas sem autorização da contratante. Por fim, a unidade gestora ainda teria asseverado que, conforme relatório fornecido pela Assessoria Policial Militar, no mês de agosto houve 19 (dezenove) ocorrências de pessoas presas nos elevadores, no mês de setembro 07 (sete) ocorrências do tipo e, no mês de outubro, 05 (cinco) ocorrências, números esses que nunca haviam sido registrados antes.

Em complementação ao Despacho nº CMSP-DES-2023/23572, a unidade gestora (SGA-34) proferiu novo Despacho, nº CMSP-DES-2023/23572 (fls. 68), no qual relata que no mês de outubro a Contratada não conseguiu solucionar o problema de vazamento de óleo da casa de máquinas no 1º subsolo no mesmo dia em que foi aberto o chamado (17/10/23 às 10:39h), sendo o problema resolvido apenas no dia seguinte. Dois dias depois, em 20/10/2023, às 15:48h, técnicos retiraram as chaves da casa de máquinas do 1º subsolo para troca de óleo do retentor e, por volta de 17:30h, compareceram na supervisão para assinatura da ordem de serviço. Nesse momento, a unidade gestora notou que se tratava de outra empresa diferente da contratada xxxxxxxx O técnico informou que foi contratado para troca de óleo e mostrou a ordem de serviço da empresa XXXXXXXXXXXX. Em seguida, o técnico da Contratada solicitou um visto pelo seu acompanhamento nos referidos serviços e informou que a empresa xxxxxxx não realiza essa manutenção de troca de óleo, sendo essa a razão da subcontratação.

A subcontratação sem anuência da contratante, no entanto, viola a clausula 3.1.4 do termo de contrato:

“3.1. Compete à CONTRATADA, além das obrigações constantes no Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas, parte integrante do Edital:

(…)

3.1.4. não subcontratar, ainda que parcialmente o objeto do presente contrato, salvo com a expressa anuência da CONTRATANTE, sendo vedada a subcontratação total do objeto;” – grifamos

Em razão de todos esses problemas, a unidade gestora sugeriu que, além das penalidades contratuais, a contratada fosse advertida de que a continuidade dos descumprimentos contratuais levaria à necessidade de rescisão contractual.

O descumprimento da clausula 4.2.3.2. do termo de referência importa na aplicação da multa diária de 1% (um por cento) sobre o valor total do ajuste, limitado ao máximo de 10 (dez) dias:

“9.1. O descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas importará na aplicação das seguintes penalidades:

(…)

9.1.2. Multa diária de 1% (um por cento) sobre o valor total do ajuste, por descumprimento aos prazos previstos nos subitens dos itens 4.2 e 4.3 do Anexo I do Edital – Termo de Referência – Especificações Técnicas, limitado ao máximo de 10 (dez) dias.”

Diante da previsão contratual e somando-se os dias de descumprimento da cláusula 4.2.3.2, tanto no mês de setembro como no mês de outubro, os descumprimentos contratuais superam o limite de 10 dias. De acordo com o cálculo elaborado pela SGA-24 – Equipe de Liquidação de Despesas (DESPACHO Nº CMSP-DES-2023/23877 – fls. 70/75), foram 42 (quarenta e dois dias) no mês de setembro (fls. 73) e 85 (oitenta e cinco dias) no mês de outubro (fls. 74) – os dias em atraso são contados por evento e, por isso, podem superar o número de dias do mês. Assim, para cada um dos meses, a multa foi calculada no valor de 10% (dez por cento) do valor total do contrato.

A empresa contratada foi, então, intimada a oferecer defesa através do Ofício nº 48/2023 – SGA-24 (fls. 81/93).

Na defesa apresentada às fls. 114/126, a Contratada admite os atrasos, porém alega ser a penalidade demasiadamente rigorosa, vejamos:

“No que tange à violação apontada no item 4.2.3.2 supra, embora não tenha havido negligência da nossa parte, tampouco atitude dolosa, evidencia-se que a multa calculada no valor total de R$ 35.544,00 (sendo R$17.772,00 por 42 dias de atraso e outros R$ 17.772,00 por 85 dias de atraso) mostra-se, embora prevista no ajuste contratual, DEMASIADA RIGOROSA E DESPROPORCIONAL. Basta atentar que se sugere a mesma penalidade pecuniária a um atraso de 42 dias como a outro de 85 dias.

Não nos escusamos, por certo do atraso. Entretanto, a inflexibilidade que não prevê nesse caso a ocorrência de casos de força maior ou prorrogação de prazo eiva de rigor injustificável a aplicabilidade de multa. Observemos que, embora constem atrasos, estes sempre foram respeitosamente justificados. As demandas que demoraram ou ainda encontram-se abertas, cumpre salientar que estas dependem também de peças que não se encontram a pronta entrega.

(…)

Em outras palavras, a sugestão de multa pecuniária está vinculada à cláusula 9.1.7. do Contrato, segundo a qual estabelece “Multa de 10% (dez por cento) sobre o valor total do contrato, em caso de inexecução parcial do ajuste ou outra irregularidade havida no cumprimento do avençado, por culpa da CONTRATADA”. Assim, seja a inexecução pelo atraso que ultrapasse 1 dia os 10 dias previstos na clásula 9.1.3. como a inexecução por 80 dias acabam a rigor recebendo o mesmo tratamento e a mesma penalidade!! E o princípio da proporcionalidade? Resta evidente que quanto maior o atraso, maior o prejuízo. Outrossim, há de se sopesar a boa fé da Contratada em justificar as eventuais falhas bem como saná-las com toda rapidez possível.” – grifos no original (fls. 116/118)

Quanto à subcontratação, a Contratada também não nega o fato. No seu entender: “Fato é que o serviço foi executado a contento. O serviço extremamente simples realizado por terceiro não deve importar tamanha gravidade dada à questão. Ademais, é óbvio que se houvesse impedimento a empresa em questão não teria executado o serviço. É sabido que a “expressa anuência” pode ser concedida após realização do serviço, em virtude de alguma emergência que sobrepuje o caráter burocrático da autorização prévia escrita por parte do responsável.” – fls. 118.

A Contratada argumenta que “não agiu culposamente, tampouco de má-fé. Destarte, respeitosamente, a Requerente pleiteia que, caso não seja acatado o pedido anterior de desconsideração de aplicação da penalidade pecuniária pela ocorrência de fato excepcional e fortuito, seja aplicada tão somente a penalidade de advertência em razão da boa-fé manifestada pela empresa xxxxxxxxx” – fls. 125. Por fim, requer:

“a) Seja deferida a justificativa exposta no sentido de revisão da sugestão de aplicação de penalidade pecuniária na importância de R$ 35.544,00 à empresa xxxxxxxxxx, em conformidade com a Súmula nº 473 do STF e artigo 413 do Código Civil, considerando que “os serviços prestados pela empresa, no referido período, como um todo, foram realizados a contento”, bem como a ausência de má-fé ou negligência por parte da Defendente;

3. b) Seja acatada a sugestão da Contratada da penalidade pecuniária na importância de R$ 3.554,40 (Três mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e quarenta centavos), correspondente a 10% da sugestão de penalidade por parte desse digníssimo Órgão;
4. c) Destacamos que nosso pedido encontra-se fundamentado e amparado pelo princípio da Proporcionalidade, a fim de se evitar um desequilíbrio econônomico da Contratada no presente Ajuste, bem como na legislação declinada e jurisprudência supedânea; (…)” (fls. 125)

Antes da análise da defesa apresentada, foi juntado aos autos o relatório dos chamados para manutenção corretiva em novembro/23, no qual se verifica:

“No dia 01/11, às 10:07, foi aberto o chamado de protocolo 3003, pois o elevador “C” estava com botão de alarme inoperante; o elevador “F” não entrava no modo manual e o Elevador “D” parou com 4 pessoas dentro. O técnico da xxxxxxxx chegou à Casa às 14:58 e corrigiu todos os problemas. Nesse mesmo dia às 18:49, porém, o elevador D voltou a parar no 7º andar, foi aberto o chamado 3019 e o técnico chegou às 20:54. Nota-se que o mesmo elevador “D” apresentou problema após primeira visita do técnico e informação de que o problema tinha sido sanado.

No dia 06/11, às 09:29, foi aberto o chamado 3063, pois o elevador “F” não entrava em modo manual; às 11:37 foi aberto o chamado 3069, porque o painel do elevador “B” estava apagado; o elevador “A” e o elevador da Copa estavam com as lâmpadas queimadas. O técnico compareceu às 15:15 e saiu às 17:50h, porém não conseguiu resolver os problemas, informou que viria outro técnico, mas não apareceu ninguém.

No dia 7/11, às 12:43 foi aberto o chamado 3120, pois o elevador “B” estava com o painel apagado e os elevadores “A”, “C” e “F” estavam com os relógios desregulados. O técnico compareceu às 16:40 e saiu às 17:49h, porém não conseguiu resolver os problemas. *Levaram o display do elevador “B” para conserto, porém os demais defeitos não foram solucionados.

Dia 08/11, às 11:22 abrimos o chamado 3145 para o Elevador “F” que estava parado no 2º SS; os elevadores “A”, “C” e “F” estavam com os relógios desregulados. O técnico chegou às 12:37 e resolveu apenas o problema da inoperância do elevador “F”. Por volta das 16:30, abrimos outro chamado, protocolo 3156, porque o elevador “F” voltou a parar de funcionar no 10º andar com as portas abertas. O técnico retornou às 18:50 e o elevador voltou a funcionar. O defeito dos relógios permaneceu sem resolução.

Dia 10/11, às 08:50, foi aberto o chamado 3176, para o elevador “C” que estava com o painel interno solto e o elevador “D” apresentou erro no monitoramento. O técnico da terceirizada chegou às 09:17 e corrigiu o problema do elevador “D”.

Dia 13/11, às 09:45, foi aberto chamado 3204 para consertar a botoeira do 10º andar que havia parado de funcionar. Chegada do técnico às 13:38h. Problema resolvido.

Dia 14/11, às 15:20, foi aberto o chamado 3243, porque o elevador “A” parou no 6 andar. Problema resolvido. *técnico xxxxxxxxx trouxe o display do elevador “B” que havia levado para conserto, porém quando instalou não funcionou corretamente. Levou novamente para conserto.

Dia 15/11, às 10:51h, o técnico xxxxxxxxx compareceu para trazer o display do elevador “B” que estava apresentando defeito e aproveitou para programar os relógios dos elevadores “A”, “C” e “F”.

Dia 16/11, às 06:44, foi aberto o chamado 3264 porque todos os elevadores estavam com erro no monitoramento; às 08:50, aberto o chamado 3266, pois o elevador Anexo direito estava parado com as portas abertas. Após os dois chamados abertos, o técnico chegou às 12:21h e sem resolver os problemas saiu para o almoço às 15:40h e não retornou, deixando também o outro elevador do anexo parado. Com a demora da volta do técnico, ligamos na xxxxxxxxx às 17:27h e a atendente xxxxxx informou que o supervisor mudou o técnico que iria nos atender sem aviso prévio e, não tinha previsão de horário de chegada. O outro técnico chegou às 21:03h e resolveu apenas o problema de um dos elevadores do anexo. Às 13:30 foi aberto o chamado 3285, porque o elevador “D” parou de funcionar no 4º andar. O técnico que estava na Câmara para atender o chamado do elevador do anexo, foi avisado pela funcionária da xxxxxxxxx xxxxxx sobre essa ocorrência. O elevador voltou a funcionar sem intervenção do técnico.

Dia 17/11, às 08:47 abrimos o chamado 3298, pois Elevador do anexo continuava parado; às 15:22, o chamado 3316, pois o interfone do elevador “D” não estava funcionando e o elevador da Copa estava com um degrau; às 15:59 foi aberto o chamado 3318, pois o elevador “D” parou com 4 pessoas presas; técnico chegou às 16:28h somente para atender o chamado do elevador do anexo sendo que havia outras pendências e outros chamados abertos. Ele solucionou apenas o problema do elevador “D”. Às 20:15h, o chamado 3123, pois os elevadores “E” e “B’ pararam de funcionar.

Dia 21/11, às 13:52, abrimos o chamado 3370, porque a Botoeira do térreo entre os elevadores “A” e “B” não funcionava; o elevador “C” não entrava no automático e estava com o horário atrasado; no elevador “A” a temperatura não estava visível no painel. O técnico chegou à Câmara às 14:25h, inclusive para atender o chamado do dia 17/11/23 e, não logrou êxito em corrigir os problemas, apenas trocou a botoeira. Às 19:00 foi aberto o chamado 3329 para o Elevador “C” apresentando o mesmo problema e o Elevador “B” parado novamente. Às 20:10h os problemas tinham sido resolvidos segundo informação do monitoramento.

Dia 22/11, às 06:19h, abrimos o chamado 3345, pois o elevador “C” estava parado no 2 SS; o técnico chegou às 08:00h e corrigiu o problema. Às 15:50h foi aberto o chamado 3408 porque o elevador “B” estava parado no 6º andar.

Dia 23/11, às 10:36h abrimos o chamado 3422, pois os elevadores “B” e “D” pararam de funcionar no 6º andar. O técnico chegou às 13:45h, inclusive para atender o chamado de 22/11/23, com protocolo 3408, e consertou os dois elevadores. Às 22:22h, protocolo 3439, elevador “B” parou de funcionar.

Dia 24/11, às 10:10h abrimos o chamado 3456, pois o elevador “D” e “F” pararam de funcionar. Às 11:55h, foi aberto o chamado 3459, pois o elevador “D” parou com 2 pessoas presas entre os 8º e 9º andares as quais foram resgatadas pelos bombeiros. O técnico chegou às 09:40h, inclusive para atender o protocolo 3439, de 23/11/23, e resolveu apenas o problema dos elevadores “B” e “F”.

Dia 25/11, às 17:00h abrimos o chamado 3494, porque o elevador “F” encontrava-se travado no 12º andar. Técnico chegou às 19:31h e corrigiu o problema, segundo informação do monitoramento. Às 21:50h foi aberto o chamado 3497, pois o elevador “E” parou no 1º SS.

Dia 27/11, às 10:17h, foi aberto o chamado 3507, pois o elevador “F” parou no 6º andar e, às 10:25h, o chamado 3510, porque o Elevador da Copa não estava parando nos andares. O técnico estava na Edilidade desde às 9:42h para atender o chamado 3497 de 25/11/23. Problemas resolvidos. Às 20:18h foi aberto o chamado 3519, pois os elevadores “C” e “D” estavam parados com a porta aberta. O técnico foi embora às 23:23h e não corrigiu o problema do elevador “D”.

Dia 28/11, às 10:23h, o técnico compareceu à Câmara para trocar uma peça do elevador “D” e saiu às 16:20h, com o elevador funcionando.

Dia 29/11, às 08:40h abrimos o chamado 3548, pois o elevador “C” encontrava-se parado no 2 SS. Às 10:40h foi aberto o chamado 3549, pois o elevador “D” parou no 3º andar e prendeu 2 pessoas. O técnico chegou às 11:00h e corrigiu os problemas. Às 12:44h, porém, foi aberto o chamado 3560, pois o elevador “D” parou novamente, no 12º andar com 01 pessoa presa; às 13:30h foi aberto o chamado 3568, pois o elevador “C” parou no 1º SS. Os técnicos chegaram às 13:31h, foram embora às 16:20h e deixaram os elevadores funcionando.

Dia 30/11, às 11:50h, foi aberto o chamado 3594, pois o elevador Privativo parou no 11º andar; às 12:50h, foi aberto o chamado 3595, pois houve falha de comunicação no monitoramento; e às 14:35h, o chamado 3602, porque o elevador “D” parou no 1º andar e prendeu uma pessoa. O técnico chegou à Edilidade às 14:48h e foi embora às 16:40h e resolveu todos os problemas. Às 15:30h foi aberto o chamado 3609, pois elevador “D” estava oscilando. O técnico chegou às 19:15h e saiu às 21:56h, deixando o elevador funcionando. Pendências:

• Elevador da copa continua apresentando desnível (degrau) relativamente alto;
• Elevador “F” sem voicer;
• Elevador “C” com painel solto;
• Elevador “A” sem visualização da temperatura e dos andares;
• Elevador “D” sem interfone
• Elevador “D” problema intermitente sem resolução.”

Ao analisar a defesa apresentada, a unidade gestora, SGA-34 – Equipe de Gestão e Serviços I – Portaria, Telefonia e Elevadores, asseverou que (DESPACHO Nº CMSP-DES-2023/27060 – fls. 135/137):

“– a contratada desde o início dos serviços (julho/23) vem apresentando deficiência nos serviços de manutenção tanto preventiva quanto corretiva o que ensejou na aplicação de penalidade nos meses de julho, agosto, setembro e outubro;

– os chamados para manutenção corretiva além de não serem sanados, foram se multiplicando, ou seja, chegamos a abrir 04 (quatro) protocolos numa mesma data e sem resolução de nenhum deles, o que implica a falta de correta manutenção preventiva e corretiva;

– a contratada reconhece o atraso nos atendimentos, mas justifica o não atendimento por questão de “problemas alheios”, falta de peças por parte dos fornecedores, porém os problemas persistem até a presente data (novembro), mostrando que essa explicação não condiz com a realidade, já que nenhuma peça demoraria tanto para ser entregue; Além disso, temos históricos de outras contratadas que cumpriam os prazos regularmente e que trocavam as peças sem essa morosidade, não havendo nenhuma atitude rigorosa ou desproporcional por parte desta Supervisão que apenas exigiu que fossem cumpridos os prazos estabelecidos no contrato.

-além disso, a contratada reconheceu que descumpriu a previsão contratual que dispõe que não permitido a contratada subcontratar, salvo com expressa anuência da Contratante. Alegou, em sua defesa, que o serviço era “extremamente simples” e que a expressa anuência poderia ser posterior, fato que não condiz com a realidade e chega a ser risível, se não se tratasse de um contrato com um objeto tão importante como a contratação da manutenção dos elevadores.

-Quanto à alegação da desproporcionalidade, esta não pode ser acatada, haja vista que as aplicações das penalidades atenderam sim a uma gradação, e forma aplicadas de forma proporcional a infração cometida e só chegaram no atual montante, uma vez que a empresa piorou sua prestação de serviços de forma crescente.

– no mês de novembro/23 os problemas não só persistiram como se agravaram, relatório em anexo (CMSP-CAP-2023/19554-A), demonstrando como a empresa não sanava os problemas: apresentaram 07 chamados com atraso de mais de 04 horas para atendimento; nos chamados de manutenção corretiva deixaram de solucionar em até 24 horas o problema dos elevadores em 08 dias; além disso, ficaram 06 pendências sem resolução para o mês de dezembro.

– a contratada durante todo o período do ajuste não demonstrou interesse em melhorar o atendimento tanto na manutenção preventiva, o que acarretaria uma melhora e diminuição nos chamados da manutenção corretiva, quanto na própria corretiva, pois, muitas vezes, assim que faziam o serviço o mesmo equipamento apresentava defeito.

– podemos demonstrar no quadro abaixo uma comparação da última contratada e da atual com relação a alguns pontos importantes:

Ademais, a empresa após diversas reclamações por parte desta Supervisão, em que cobrava respostas e atitudes para solução da péssima prestação de serviços que era realizada pela xxxxxxxxx, esta trocou seu supervisor encarregado pelo contrato, conforme email anexado (CMSP-CAP-2023/19556-A), porém, esta troca não atenuou a má prestação dos serviços, que permanecem causando vários transtornos a esta Câmara durante o período desde o início do ajuste.

Por todo o exposto, esta Supervisão não acata a defesa apresentada, pois não trouxe motivos que afastam a responsabilidade pelo descumprimento contratual e, solicita a rescisão imediata do TC 19/2023, firmado com a Contratada xxxxxxxxxxx., haja vista que, no entender desta Supervisão o histórico de penalidades previamente aplicados nos meses de julho a outubro, somados massiva e crescente ocorrências de infrações em novembro fundamentam a solicitação de término contratual, haja vista que o serviço de manutenção dos elevadores é um serviço sensível e que envolve a segurança dos usuários e demanda maior critério na observação dos descumprimentos contratuais.”

Em complementação ao DESPACHO Nº CMSP-DES-2023/27060, a unidade gestora indicou “… ainda a penalidade prevista no item 9.1.9. do Termo de Contrato nº 19/2023, de suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Câmara Municipal de São Paulo, pelo prazo de 02 (dois) anos, tendo em vista a gravidade das infrações relatadas anteriormente.” (fls. 142).

O processo foi então encaminhado a esta Procuradoria pelo Secretário Geral Administrativo para “análise e deliberação”, bem como com pedido de orientação acerca dos procedimentos que deverão ser adotados a fim de não haver interrupção na prestação dos serviços.

É o relatório.

O presente expediente iniciou-se para atender ao pedido de aplicação de penalidade para descumprimentos contratuais referentes ao mês de setembro, sendo em seguida incluído o mês de outubro. O Ofício nº 48/2023 – SGA-24 (fls. 81/93) intimou a Contratada a se defender apenas das penalidades de multa para os referidos meses. Por isso, nos parece que o pedido da unidade gestora para imediata rescisão contratual deverá ser analisado dentro do processo principal, no qual devem estar todos os apontamentos de descumprimentos de cláusulas contratuais, desde o início do termo contratual.

Com efeito, o pedido de rescisão contratual vem fundamentado em diversas violações das cláusulas contratuais desde o início da prestação dos serviços pela contratada, como se verifica de várias menções feitas nestes autos. Esta Procuradora Legislativa inclusive se pronunciou sobre o pedido de penalidades para o mês de agosto em um outro procedimento (Parecer SCL nº 223/2023). E o relatório de novembro não foi submetido à defesa prévia da Contratada. Portanto, recomendamos que este expediente siga analisando apenas o pedido de penalidade para os meses de setembro e outubro, sem prejuízo de posterior análise jurídica do pedido de rescisão contratual nos autos do processo principal (salvo melhor juízo, o PAD CMSP-PAD-2023/00062.01).

Pois bem. Conforme se verifica da defesa apresentada, a Contratada mais uma vez não nega os atrasos para atender às solicitações efetuadas ou para cumprir os prazos para correção dos defeitos verificados. O descumprimento de cláusulas contratuais, portanto, é incontroverso.

Quanto à justificativa para os descumprimentos, a Contratada alega de forma genérica que “…estes sempre foram respeitosamente justificados. As demandas que demoraram ou ainda encontram-se abertas, cumpre salientar que estas dependem também de peças que não se encontram a pronta entrega.” – fls. 116.

Embora argumente que os atrasos foram justificados, a defesa não apresentou tais justificativas em sua defesa. Considerando que a unidade gestora não acolheu os argumentos apresentados, conclui-se que, ainda que tenham sido apresentadas, tais justificativas não foram aceitas. Em relação ao argumento de falta de peças à pronta entrega, a unidade gestora rechaçou tal argumento, porque problemas ocorridos no mês de setembro continuavam sem solução no mês de novembro “… mostrando que essa explicação não condiz com a realidade, já que nenhuma peça demoraria tanto para ser entregue; Além disso, temos históricos de outras contratadas que cumpriam os prazos regularmente e que trocavam as peças sem essa morosidade, não havendo nenhuma atitude rigorosa ou desproporcional por parte desta Supervisão que apenas exigiu que fossem cumpridos os prazos estabelecidos no contrato.” (fls. 135).

Embora a contratada argumente diversas vezes que a Contratante asseverou que os serviços “foram realizados a contento”, tal assertiva foi feita com ressalvas e apenas ao final do mês de setembro (fls. 53).

O DESPACHO Nº CMSP-DES-2023/23572 (fls. 66/67) é assertivo na declaração de “…que os serviços prestados pela empresa, no referido período, não foram realizados a contento …” (grifamos).

O outro argumento da Contratada, de que não teria agido com culpa ou dolo, também não convence. A desídia demonstrada no cumprimento dos prazos, que somaram 42 (quarenta e dois dias) de atraso no mês de setembro (fls. 73) e 85 (oitenta e cinco dias) de atraso no mês de outubro (fls. 74) – lembrando que os dias em atraso são contados por evento e, por isso, podem superar o número de dias do mês. Considerando que a Contratada se responsabilizou pelo cumprimento das cláusulas contratuais, não há como afastar, pelo menos, a negligência no cumprimento de tais cláusulas. E a realização da subcontratação é atitude sem dúvida dolosa. A relativização da cláusula contratual feita pela Contratada é despropositada. A alegação de que o serviço era extremamente simples e foi executado a contento não afasta a culpabilidade da Contratada. O argumento de que anuência poderia ser concedida após realização do serviço, por se tratar de algo meramente burocrático, só demonstra o desprezo da Contratada pelos Termos do Contrato com o qual se obrigou. Tanto a anuência não pode ser posterior, que a Contratada não a obteve.

Vale mencionar, ainda, que como os atrasos contratuais já somavam 10% (dez por cento) do valor total do contrato, que equivale ao seu descumprimento parcial (cláusula 9.1.7 do contrato[1]), o descumprimento dessa última cláusula contratual sequer altera os valores das penalidades que a unidade gestora sugere aplicar.

Portanto, o Contrato nº 19/2023 tem previsão expressa de penalidade para as situações dos atrasos verificados (subitem 9.1.2). Os critérios são puramente objetivos e vinculativos e não há espaço para esta Administração calibrar a pena pecuniária. Se entendia que essas cláusulas preveem penalidades desproporcionais, a Contratada deveria as ter impugnado por ocasião da licitação e não o fez. Ademais, esses atrasos têm ocorrido sistematicamente. Mesmo já penalizada anteriormente, a Contratada continuou descumprindo as cláusulas do contrato.

Importante lembrar que os elevadores são meios de transporte. A sua manutenção preventiva visa evitar problemas decorrentes de seu uso e assegurar a segurança das pessoas que os utilizam. Só no mês de setembro, há vinte chamados para manutenção corretiva (fls. 56). Tantos chamados preventivos só podem significar que a manutenção preventiva tem sido pífia. A segurança dos usuários impõe a boa execução do contrato. Eventual lesão a qualquer usuário pode importar em responsabilidade civil do ente público. Não há espaço para transigências quando há risco para a incolumidade dos indivíduos, especialmente no que diz respeito à segurança de elevadores . Há respaldo jurídico, portanto, para a aplicação da penalidade proposta.

Assim, do quanto se depreende dos autos, foram atendidas as disposições legais previstas no Decreto Municipal nº 62.100/2022, no que se refere à aplicação de penalidades administrativas, em especial o seu art. 145[2].

Face ao exposto, nada temos a opor à imposição das penalidades propostas pela unidade gestora, em relação aos meses de setembro e outubro, por descumprimento das cláusulas 3.1.4 do Contrato nº 19/2023 e 4.2.3.2. do Termo de Referência, anexo ao referido contrato.

Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.

São Paulo, 06 de dezembro de 2023.

ANNA CAROLINA TORRES AGUILAR CORTEZ

Procuradora Legislativa – RF 11.497

OAB/SP 162.134

[1] 9.1.7. Multa de 10% (dez por cento) sobre o valor total do contrato, em caso de inexecução parcial do ajuste ou outra irregularidade havida no cumprimento do avençado, por culpa da CONTRATADA.

[2] “Art. 145. As penalidades administrativas são aquelas previstas na legislação federal, impondo-se, para sua aplicação, a observância dos seguintes procedimentos:

I – proposta de aplicação da pena, formulada pela unidade administrativa responsável pela gestão do contrato, mediante caracterização da infração imputada ao contratado, observado o disposto no inciso XIII do artigo 118 deste decreto;

II – acolhida a proposta de aplicação de penalidade, intimar-se-á o contratado, de forma eletrônica, a fim de garantir o contraditório e a ampla defesa;

III – observância do prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado;

IV – manifestação dos órgãos técnicos e jurídico sobre as razões de defesa;

V – decisão da autoridade competente;

VI – intimação do contratado, mediante publicação da decisão e comunicação eletrônica;

VII – observância do prazo legal para interposição de recurso.

• 1º Aplicada a pena e transcorrido o prazo sem interposição de recurso ou denegado seu provimento, executar-se-á a penalidade aplicada.
• 2º O procedimento previsto no “caput” deste artigo aplica-se à proposta de extinção do contrato, nos termos do artigo 137 da Lei nº 14.133, de 2021, facultando-se o trâmite simultâneo quanto à aplicação de penalidade decorrente do mesmo fato.
• 3º Os procedimentos de aplicação das penalidades de impedimento de licitar e contratar e de declaração de inidoneidade para licitar e contratar serão conduzidos por comissão, nos termos do artigo 158, “caput” e § 1º, da Lei Federal nº 14.133, de 2021.
• 4º A penalidade de multa será calculada na forma do edital ou do contrato, observando-se o disposto no art. 156, §3º, da Lei Federal nº 14.133, de 2021.
• 5º Nos editais e contratos que tenham por objeto serviços essenciais, a previsão das infrações e das sanções administrativas deverá ser estipulada de forma a inibir a solução de continuidade do objeto.”