Parecer SCL nº 237/2023

Parecer SCL nº 237/2023

Processo CMSP-PAD-2023/00062.v04

Assunto: Contrato nº 19/2023 – xxxxxxxxxx – Serviços de manutenção de  elevadores – Rescisão

Ementa: Contrato. Elevadores. Descumprimentos de cláusulas contratuais desde o primeiro mês do início dos serviços. Aplicação de multas. Serviços prestados ineficientes. Supremacia do Interesse Público. Proposta de rescisão pela Unidade Gestora. Devido processo legal. Justificativa não acolhida. Fundamento legal: Lei Federal nº 8.666/1993.

Sra. Dra. Procuradora Legislativa Supervisora,

O presente processo foi encaminhado pelo Secretário Geral Administrativo para análise acerca da possibilidade de rescisão do Contrato e orientação sobre os procedimentos para que os serviços não sofram solução de continuidade DESPACHO Nº CMSP-DES-2023/27525 (fls. 109/110).

Trata-se do Contrato nº 19/2023 (fls. 57/64), firmado com a empresa xxxxxxxxx, que tem por objeto a prestação de serviços de manutenção dos elevadores e da plataforma BASIC, o qual se iniciou na data de sua assinatura, em 29 de junho de 2023.

Logo no início da vigência do contrato, a Contratada deixou de efetuar a manutenção preventiva na primeira quinzena do mês de julho/2023 e deixou de atender a chamado dentro do horário estabelecido em contrato, em 27/07/2023. A unidade gestora declarou que os serviços haviam sido prestados a contento, porém com as ressalvas acima indicadas. Esses descumprimentos foram penalizados, após o devido processo legal (CMSP-PAD2023/00062.02; Parecer SCL nº 194/2023).

No mês de agosto, a Contratada descumpriu por duas vezes o prazo de 04 horas estabelecido contratualmente para que atendesse os chamados abertos. Além disso, embora notificada com três dias de antecedência, não esteve presente para o teste de geradores do elevador privativo. Novamente a unidade gestora declarou que os serviços haviam sido prestados a contento com ressalvas. E mais uma vez houve o devido processo legal, os fatos restaram incontroversos, e a Contratada foi penalizada (CMSP-MEM2023/00875; Parecer SCL nº 223/2023).

No mês de setembro, os descumprimentos contratuais aumentaram. Embora a unidade gestora tenha declarado que os serviços haviam sido prestados a contento, o número de ressalvas cresceu significativamente. Além de exceder o prazo de 4 horas para atendimento de 04 (quatro) chamados (o dobro do mês anterior), ao final do mês a contratada: a) não havia consertado um defeito apresentado na portinhola do elevador “C” (chamado aberto no dia 28/09/23 às 09:45h); b) não solucionou o problema da falta de som para deficientes visuais no elevador “F” (chamado aberto em 18/09/2023, às 08:57h); c) não resolveu o defeito do elevador “C” que não sai do modo automático para o manual quando acionado (chamado aberto em 05/09/23, às 16:42h); d) não resolveu o defeito do elevador “D” que não sai do modo automático para o manual quando acionado (chamado aberto em 28/09/23, às 09:45h). O atraso no cumprimento dos prazos contratuais somou 42 (quarenta e dois dias) no mês de setembro (fls. 73 dos autos CMSP-MEM-2023/00963) – lembrando que os dias em atraso são contados por evento e, por isso, podem superar o número de dias do mês.

No relatório do mês de outubro, a unidade gestora deixou de declarar que os serviços haviam sido realizados a contento, para dizer expressamente: “…que os serviços prestados pela empresa, no referido período, não foram realizados a contento …” (grifamos). De acordo com o Despacho nº CMSP-DES-2023/23572 (fls. 66/67 do CMSP-MEM-2023/00963), a Contratada a) descumpriu novamente o prazo de 4 horas para atendimento de 02 (dois) chamados, que somente foram atendidos no dia seguinte; b) continuava sem resolver o problema da falta de som para deficientes visuais no elevador “F” (chamado aberto em 18/09/2023, às 08:57h); c) não resolveu o problema da falta de aviso sonoro nos elevadores para deficientes visuais no elevador “E”, desde 17/10/2023; d) não resolveu o defeito do elevador “C”, que não sai do modo automático para o manual quando acionado, desde o chamado feito 05/09/23; e) demorou para consertar o problema apresentado em 17/10/23 no elevador “F”, que não entrava no modo manual quando acionado, o que foi resolvido apenas em 24/10/23; f) e, em 20/10/2023, subcontratou outra empresa para a realização da troca de óleo do retentor na casa de máquinas sem autorização da contratante.

Naquele relatório, referente ao mês de outubro, a unidade gestora pontuou que, conforme relatório fornecido pela Assessoria Policial Militar, no mês de agosto houve 19 (dezenove) ocorrências de pessoas presas nos elevadores, no mês de setembro 07 (sete) ocorrências do tipo e, no mês de outubro, 05 (cinco) ocorrências, números esses que nunca haviam sido registrados antes. O atraso no cumprimento dos prazos contratuais no mês de outubro somou 85 (oitenta e cinco) dias (fls. 74 dos autos CMSP-MEM-2023/00963) – lembrando novamente que os dias em atraso são contados por evento e, por isso, podem superar o número de dias do mês.

Em relação aos meses de setembro e outubro, a unidade gestora sugeriu que, além das penalidades contratuais, a contratada fosse advertida de que a continuidade dos descumprimentos contratuais levaria à necessidade de rescisão contratual. O processo administrativo para aplicação de penalidades referentes aos meses de setembro e outubro ainda não findou, mas a Contratada já apresentou defesa, na qual não negou os fatos e já há manifestação da unidade gestora e parecer desta Procuradoria (CMSP-MEM2023/00963; Parecer SCL nº 234/2023).

Às fls. 93 dos autos do processo ora analisado, CMSP-PAD-2023/00062, há as seguintes informações sobre as propostas de penalidade aplicadas a este Termo de Contrato:

No relatório referente ao mês de novembro, os problemas na prestação dos serviços pioraram. Dos trinta dias do mês, foram abertos chamados em 17 deles – lembrando que o mês teve 4 finais de semana, 3 feriados (02, 15 e 20) e 1 ponto facultativo (3). Além dos atrasos, houve subcontratação sem anuência da Contratante, mais uma vez, e 14 presas ficaram presas. Importante relatar os inúmeros chamados para manutenção corretiva, porque, ainda quando são resolvidos, demonstram a precariedade do serviço de manutenção preventiva (fls. 102/105):

Dia 01/11: problemas em 3 elevadores, incluindo 4 pessoas presas. O técnico descumpriu o prazo de atendimento do chamado. Corrigidos os problemas iniciais, um dos elevadores voltou a dar problema e o técnico precisou ser novamente chamado;

Dia 06/11: quatro elevadores apresentaram problemas (dois deles eram apenas lâmpadas queimadas. O técnico atrasou novamente e não conseguiu resolver os problemas. Deixou a CMSP dizendo que outro técnico viria, mas não apareceu ninguém;

Dia 7/11: três elevadores apresentaram defeitos. O técnico compareceu, porém não conseguiu resolver os problemas. O display de um dos elevadores foi levado para conserto.

Dia 08/11: três elevadores apresentavam defeitos. O técnico veio e resolveu apenas o problema de um dos elevadores. Na mesma data foi aberto outro chamado, o único elevador que havia tido o problema solucionado voltou a parar de funcionar. O técnico retornou e consertou, mas os defeitos dos relógios dos demais elevadores permaneceram sem resolução.

Dia 10/11: dois elevadores apresentaram problemas. O técnico de uma empresa terceirizada foi quem veio solucionar o problema (subcontratação sem autorização da contratante).

Dia 13/11: a botoeira de um dos andares parou de funcionar. O técnico veio e resolveu.

Dia 14/11: um dos elevadores deu problema, mas o técnico resolveu. Nessa ocasião, o técnico trouxe do display do elevador que havia dado problema no dia 07/11, porém quando instalou não funcionou corretamente e o display foi novamente levado para conserto.

Dia 15/11: o técnico compareceu para trazer o display do elevador “B” que estava apresentando defeito e programou os relógios dos elevadores que deram problema no dia 08/11.

Dia 16/11: às 06:44, foi aberto chamado porque todos os elevadores apresentaram erro no monitoramento; Posteriormente outro chamado foi aberto, porque o elevador do Anexo direito também estava parado com as portas abertas. Após os dois chamados abertos, o técnico chegou com atraso em relação ao primeiro chamado (às 12:21h) e, sem resolver os problemas, saiu para almoço às 15:40h e não retornou. Às 13:30 foi aberto outro chamado, porque o elevador “D” parou de funcionar. O técnico que estava na Câmara foi avisado pela funcionária da Contratada sobre essa ocorrência. Com a demora da volta do técnico, a CMSP ligou para a Contratada a atendente informou que o supervisor mudou o técnico que iria dar o atendimento, sem saber dar previsão de horário de chegada. O outro técnico chegou às 21:03h e resolveu apenas o problema de um dos elevadores do anexo. O elevador “D”, que havia parado, voltou a funcionar sem intervenção do técnico.

Dia 17/11: novo chamado foi feito, porque um dos Elevadores do anexo permanecia parado; à tarde três elevadores apresentaram problemas, sendo que um deles parou com 4 pessoas dentro. O técnico chegou com atraso em relação ao primeiro chamado e somente para atender àquele chamado. Como havia outros chamados, o técnico acabou por solucionar o problema do elevador no qual as pessoas haviam ficado presas. À noite, um novo chamado foi aberto, porque outros dois elevadores pararam de funcionar.

Dia 21/11: novo chamado foi aberto, porque uma das botoeiras do térreo não funcionava e dois elevadores apresentavam defeitos. O técnico veio para tentar resolver também os problemas do dia 17/11 que ficaram sem solução, mas conseguiu apenas trocar a botoeira. À noite um novo chamado foi aberto, porque um outro elevador parou de funcionar e os problemas foram resolvidos segundo informação do monitoramento.

Dia 22/11: de manhã um novo chamado aberto, porque um dos elevadores parou. O técnico veio e resolveu. À tarde foi aberto o novo chamado, porque o elevador “B” estava parado.

Dia 23/11: Ainda de manhã, um chamado foi aberto, porque havia dois elevadores parados. O técnico chegou no início da tarde, inclusive para atender o chamado de 22/11/23, e consertou os dois elevadores. Às 22:22h, novo chamado, porque um dos elevadores, que havia sido consertado nessa data, parou de funcionar novamente.

Dia 24/11: de manhã um novo chamado aberto, porque dois dos elevadores pararam de funcionar. Ainda no período da manhã, outro elevador parou com 2 pessoas, que foram resgatadas pelos bombeiros. O técnico compareceu, inclusive para atender o protocolo do dia 23/11/23, e resolveu apenas o problema de dois dos elevadores.

Dia 25/11: No final da tarde, um dos elevadores travou no 12º andar. Técnico corrigiu o problema. Às 21:50h um outro elevador parou no 1º SS.

Dia 27/11: Um novo elevador parou no 6º andar e o elevador da copa não deixou de parar nos andares. O técnico estava na Edilidade desde às 9:42h para atender o chamado do dia 25/11/23. Os problemas foram resolvidos. À noite, dois elevadores pararam com a porta aberta. O técnico foi embora às 23:23h e não corrigiu o problema d e um dos elevadores.

Dia 28/11: o técnico compareceu à Câmara para trocar uma peça de um dos elevadores e o problema foi resolvido.

Dia 29/11: às 08:40h foi aberto chamado, pois o elevador “C” encontrava-se parado no 2 SS. Às 10:40h foi aberto outro chamado, pois o elevador “D” parou no 3º andar e prendeu 2 pessoas. O técnico chegou às 11:00h e corrigiu os problemas. Às 12:44h, porém, foi aberto novo chamado, pois o elevador “D” parou novamente, com 01 pessoa presa; às 13:30h foi aberto o chamado 3568, pois o elevador “C” parou no 1º SS. Os técnicos chegaram às 13:31h, foram embora às 16:20h e deixaram os elevadores funcionando.

Dia 30/11, às 11:50h, foi aberto o chamado 3594, pois o elevador Privativo parou no 11º andar; às 12:50h, foi aberto o chamado 3595, pois houve falha de comunicação no monitoramento; e às 14:35h, o chamado 3602, porque o elevador “D” parou no 1º andar e prendeu uma pessoa. O técnico chegou à Edilidade às 14:48h e foi embora às 16:40h e resolveu todos os problemas. Às 15:30h foi aberto o chamado 3609, pois elevador “D” estava oscilando. O técnico chegou às 19:15h e saiu às 21:56h, deixando o elevador funcionando. – Grifos nossos

Ainda segundo o relatório, permaneciam as seguintes pendências:

• Elevador da copa continuava apresentando desnível (degrau) relativamente alto;
• Elevador “F” sem voicer;
• Elevador “C” com painel solto;
• Elevador “A” sem visualização da temperatura e dos andares;
• Elevador “D” sem interfone;
• Elevador “D” problema intermitente sem resolução.

Diante de todos esses eventos, e após a defesa apresentada pela Contratada em relação às penalidades para os meses de setembro e outubro, a unidade gestora entendeu por bem (DESPACHO Nº CMSP-DES-2023/27060, fls. 135/137 do CMSP-MEM-2023/00963):

“Por todo o exposto, esta Supervisão não acata a defesa apresentada, pois não trouxe motivos que afastam a responsabilidade pelo descumprimento contratual e, solicita a rescisão imediata do TC 19/2023, firmado com a Contratada xxxxxxxx, haja vista que, no entender desta Supervisão o histórico de penalidades previamente aplicados nos meses de julho a outubro, somados massiva e crescente ocorrências de infrações em novembro fundamentam a solicitação de término contratual, haja vista que o serviço de manutenção dos elevadores é um serviço sensível e que envolve a segurança dos usuários e demanda maior critério na observação dos descumprimentos contratuais.” – grifamos

Em complementação ao DESPACHO Nº CMSP-DES-2023/27060, a unidade gestora indicou “… ainda a penalidade prevista no item 9.1.9. do Termo de Contrato nº 19/2023, de suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Câmara Municipal de São Paulo, pelo prazo de 02 (dois) anos, tendo em vista a gravidade das infrações relatadas anteriormente.” (fls. 142 do CMSP-MEM-2023/00963) – grifamos.

Em relação a este mês de dezembro, também há relatório demonstrando que os serviços, especialmente os de manutenção preventiva, têm sido ineficientes (fls. 107/108):

Dia 02/12, às 13:44h, foi aberto o chamado de protocolo 3651, pois o elevador “D” prendeu 08 (oito) pessoas que foram retiradas pelo bombeiro. O técnico chegou às 14:47h e deixou o elevador funcionando e saiu às 16:15h.

Dia 04/12, às 14:32h, foi aberto o chamado 3667, pois o elevador “D” estava parado no 8º andar com as portas fechadas. O técnico chegou às 18:09h e deixou o elevador funcionando. Foi embora às 18:42h.

Dia 06/12, às 12:23h foi aberto o chamado 3695, pois o elevador privativo estava com uma lâmpada queimada, botão que marca o 7º andar queimado e o botão de emergência sem funcionar. Técnico chegou às 14:10h e apenas trocou a lâmpada, deixando os demais problemas sem resolver.

Dia 07/12, às 07:04h o técnico chegou sem abertura de chamado para término do serviço deixado no dia anterior sem resolução. Às 20:38h foi aberto chamado protocolo 3701 para o elevador “D” com 01 pessoa presa no 7º andar, que foi retirada pelos bombeiros. O técnico chegou às 21:35h e foi embora às 22:40h sem solução do problema.

Dia 08/12, às 07:00h, o técnico chegou para continuidade dos serviços do dia anterior e deixou o elevador “D” em funcionamento. Às 11:11h foi aberto o chamado 3742, para o elevador da copa que estava pulando andares. O técnico chegou às 13:35h e deixou o elevador em funcionamento normal.

Dia 09/12, às 16:24h o monitoramento abriu o chamado com protocolo nº 11310 para o elevador “D” parado no 3º andar. O técnico chegou às 16:55h e deixou o elevador em funcionamento, saindo às 17:53h. Às 19:05h foi aberto novo protocolo nº 11311 para o mesmo elevador. O técnico chegou às 19:52h e resolveu, saiu às 21:08h.

Dia 11/12, às 08:40h foi aberto o chamado com protocolo nº 3761, para a botoeira do térreo entre os elevadores “B” e “C”. O técnico chegou às 13:29h e consertou. Enquanto o técnico ainda estava na Edilidade foi aberto novo protocolo nº 3767, às 12:57h, para o elevador “C” parado no térreo e o “D” com defeito intermitente. O técnico apenas resolveu o problema do elevador “C”. Às 17:24h, novo chamado com protocolo nº 3780 para o elevador “C”, pois a portinhola não estava fechando. O técnico chegou às 18:28h e não consertou e saiu às 22:06h.

Dia 12/12, às 13:07h foi aberto chamado com protocolo nº 3788, para o elevador da copa que não atendia as solicitações. O técnico chegou às 18:12h e saiu às 19:58h e deixou o elevador funcionando.

Dia 14/12, às 12:22h foi aberto chamado com protocolo nº 3844 para o elevador da copa que não atendia as solicitações. O técnico chegou às 15:30h e solucionou o problema.

Dia 15/12, às 09:45h, foi aberto protocolo nº 3866, para o elevador “E” parado no 2º subsolo, com a porta aberta. O técnico chegou às 11:27h e resolveu o problema, saindo às 14:10h. Às 20:21h, protocolo nº 3882, para o elevador “E” parado no 6º andar. O técnico chegou às 21:39h e deixou o elevador em funcionamento.

Continuam, até 15/12, as seguintes pendências:

• Elevador da copa continua apresentando desnível (degrau) relativamente alto;
• Elevador “F” sem voicer;
• Elevador “C” com painel solto;
• Elevador “A” sem visualização da temperatura e dos andares;
• Elevador “D” sem interfone;
• Elevador “D” problema intermitente sem resolução.

Conforme menciona o DESPACHO Nº CMSP-DES-2023/27525 do Secretário Geral Administrativo (fls. 109/110), após todos os problemas relatados, em 12/12/2023 foi realizada reunião entre a unidade gestora, a SGA e esta Procuradoria, a fim de se averiguar quais caminhos poderiam ser tomados no caso de possibilidade jurídica da rescisão contratual requerida pela unidade gestora. Uma das possibilidades aventadas seria a de contratação de nova empresa, com dispensa de licitação, com fundamento no artigo 24, inciso XI, da Lei Federal nº 8.666/93 (contratação de remanescente de serviço contínuo), nas mesmas condições, inclusive quanto ao preço ofertado pela vencedora do Pregão nº 14/2023. Por isso, constam dos autos e-mail encaminhado pela empresa XXXXXXXXXXXXXXX, segunda colocada no referido Pregão, manifestando seu interesse na celebração de contrato com essa Edilidade, para prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva de elevadores, nas mesmas condições, inclusive quanto ao preço ofertado pela vencedora do Pregão nº 14/2023, qual seja: valor mensal de R$ 14.810,00 (CMSP-CAP-2023/19850) (fls. 94).

Constam também dos autos o Ofício SGA nº 230/2023 (fls. 114/119), para a Contratada se defender da proposta de rescisão contratual. A tentativa de entrega no endereço informado no Contrato restou infrutífera. Efetuado contato telefônico, o documento foi entregue na fábrica, localizada em outro endereço (fls. 120). A unidade gestora entende que, se a alteração de endereço for confirmada, tal fato também é desabonador, já que deveria ser comunicada à Contratante (fls. 129).

Na defesa apresentada, tempestivamente, a Contratada lamenta a experiência inicial ruim, mas contesta a proposta de rescisão. Alega que seus “superiores” somente tomaram ciência das ocorrências de setembro e outubro no final do mês de novembro. Após o Ofício nº 48, a Contratada e sua equipe interna alterou o gestor do contrato, a partir do dia 1º de dezembro, o que foi comunicado à Contratada em 11/12/2023. A nova gestão encontra-se em constante atividade para reparar e corrigir as pendências que vêm sendo apontadas desde o mês de setembro, razão pela qual solicitam que se aguarde a análise dos atendimentos de Dezembro/2023, uma vez que os gráficos devem apresentar melhoria. Informa que em reunião com a unidade gestora a Contratada se comprometeu a apresentar uma equipe diariamente, das 07h às 09h, e no domingo o dia todo, para tentar solucionar todos os problemas.

Outrossim, assevera que “A pendencia maior está no carro D, que tem as bobinas do motor com fuga de energia, e faz parar constantemente este elevador. Depois de aprensentar videos e fotos para a senhora Paula, foi solicitado prazo para que possa executar o serviço e a substituição dessa bobina para resolver este que é o elevador com maior ocorrência de paradas, seu problema em definitivo. Para os demais carros, pendencias muito menores, está em andamento a operação para resolver as pendencias e reduzir em 97% os chamados mensais, não 100% por ter botões que se danifica, elevadores com comando a relé e etc.” (sic). – fls. 131/133.

A unidade gestora, analisando a defesa apresentada, fez as seguintes considerações:

“- quando do início do contrato com a xxxxxxxxxxx, foi realizada uma reunião com o responsável Sr. xxxxxxxx para orientações sobre procedimentos a serem seguidos no desenvolvimento dos trabalhos nesta Câmara Municipal, inclusive atentando-se principalmente à manutenção preventiva para que os equipamentos tivessem o menor número possível de chamados para manutenção corretiva; explicamos que não podíamos comportar ocorrências sucessivas nos elevadores pela quantidade significativa de pessoas e eventos que diariamente acontecem na Edilidade. Informamos os horários disponíveis para os serviços de manutenção sem que houvessem prejuízo para nossos trabalhos e, inclusive avisamos das penalidades no caso dos descumprimentos das cláusulas contratuais.

– ratificando as informações anteriores, em julho, primeiro mês de prestação de serviços a contratada já iniciou a prestação de serviços recebendo penalidade de multa e nos meses subsequentes, apesar desta supervisão mantendo contato constante, alertando o responsável da empresa o Sr. xxxxxxxxxx, a empresa continuou apresentando diversos problemas na execução contratual e com isso descumprindo as cláusulas do ajuste e o que acarretou a necessidade de aplicação crescente de penalidades nos meses de agosto, setembro e outubro.

– em novembro a contratada alcançou o ápice de ocorrências diárias e de pendências não resolvidas, trazendo graves prejuízos a esta Contratante e, mesmo após a troca da gestão realizada no início de dezembro, conforme email enviado em 11/12/23, continuamos registrando chamados para manutenção corretiva em todos os dias. Portanto, observa-se que a contratada demonstrou não ter condições técnicas para prestar a regular execução dos serviços conforme contratado.”

E concluiu: “Por todo o exposto, esta Supervisão não acata a defesa apresentada, pois vislumbra nenhuma melhora nos serviços apresentados e, solicita a rescisão imediata do TC 19/2023, firmado com a Contratada xxxxxxxxx” (fls. 135).

É o relatório.

O presente processo foi encaminhado para parecer jurídico acerca de dois pontos: existência de respaldo jurídico para a rescisão contratual e, caso afirmativo, quais as providências podem ser tomadas para não haver solução de continuidade dos serviços, que são fundamentais para que os elevadores possam atender os funcionários e a população que diariamente frequenta esta Casa Legislativa. Passamos a análise das questões postas.

1. DA RESCISÃO CONTRATUAL

Nos pouco mais de cinco meses de vigência do Contrato nº 19/2023, a Contratada violou diversas vezes a cláusula 4.2.3 do Termo de Referência, que prevê os seguintes prazos:

“4.2.3. A manutenção corretiva será efetuada, sempre que necessário, mediante atendimento de caráter corretivo por ocasião de pedido de assistência técnica para efetuar o reparo de todo e qualquer defeito hidráulico, mecânico, elétrico ou eletrônico que venha ocorrer, de forma a restabelecer o perfeito funcionamento do elevador no prazo de:

4.2.3.1. 30 (trinta) minutos após a solicitação, em casos de acidentes ou de pessoas presas na cabine, em qualquer dia da semana e em qualquer horário, diurno ou noturno.

4.2.3.2. 4 (quatro) horas após a solicitação, nos demais casos, obrigando-se a colocar o elevador em perfeito estado de funcionamento no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas a partir do recebimento do chamado; (…)” – grifamos

Além disso, pelo menos duas vezes houve subcontratação sem anuência da Contratante, em violação a cláusula 3.1.4 do termo de contrato:

“3.1. Compete à CONTRATADA, além das obrigações constantes no Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas, parte integrante do Edital:

(…)

3.1.4. não subcontratar, ainda que parcialmente o objeto do presente contrato, salvo com a expressa anuência da CONTRATANTE, sendo vedada a subcontratação total do objeto;” – grifamos

Em agosto, houve também violação a cláusula 10.4. do termo de contrato:

10.4 Disponibilizar um técnico presente nas dependências da Câmara Municipal de São Paulo, quando solicitado pela unidade gestora do Termo de Contrato.

E em julho, houve violação à cláusula 3.2 do Termo de Referência, que cuida da freqüência das manutenções preventivas.

As violações de cláusulas contratuais se deram, portanto, desde o início do contrato e de forma crescente. A Contratada não nega os problemas havidos. Apenas lamenta e promete que serão sanados até o final do presente mês (12/2023). Ocorre que, ao dizer que os sócios da empresa não tiveram conhecimento dos problemas anteriormente, a Contratada demonstra o seu descuido com a administração dos contratos. O Ofício informando sobre os problemas de setembro e outubro não foi o primeiro. A empresa já havia sido penalizada por descumprimentos contratuais nos meses de julho e agosto. Ainda que contratem um funcionário para gerir o contrato, a responsabilidade pela administração dos negócios é do sócio administrador. Por isso, a unidade gestora afirma não vislumbrar condições técnicas de a empresa prestar um bom serviço à Câmara Municipal e não acata a justificativa apresentada.

O presente contrato é regido pela Lei nº 8.666/1993, que estabelece as normas gerais sobre licitações e contratos administrativos no âmbito da administração pública.

O artigo 55, inciso XIII, prevê ser clausula necessária em todo contrato a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Já o artigo 58, inciso II, dispõe ser prerrogativa da Administração a rescisão do contrato, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 daquela Lei. O artigo 79, inciso I, por sua vez, deve ser lido juntamente com os artigos 78 e 80, integrantes da seção V, que cuida da inexecução e da rescisão dos contratos. Rezam esses artigos, na parte que nos interessa:

“Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II – o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III – a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

(…)

VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

(…)

VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1^o do art. 67 desta Lei;

(…)

Parágrafo único.  Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Art. 79.  A rescisão do contrato poderá ser:

I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

(…)

• 1º A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.

(…)

Art. 80.  A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

I – assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;

(…)

III – execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

IV – retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

• 1^oA aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta. (…)” – grifos nossos.

Conforme já mencionado, o descumprimento das cláusulas contratuais sequer foi contestado pela Contratada. Houve tentativas de justificar os descumprimentos, mas nenhuma delas acolhida pela unidade gestora do contrato. A proposta de rescisão foi precedida de penalidades de multa, mas os descumprimentos contratuais apenas se agravaram ao longo do tempo. Mesmo o mês de dezembro, com a troca do gestor, há relato de chamados abertos em 10 dos 15 dias analisados.

Portanto, a demonstração do descumprimento de cláusulas contratuais está fartamente demonstrada. A Secretaria Geral Administrativa deu oportunidade de defesa à Contratada sempre que considerou a necessidade de penalidade, não sendo diferente agora com a proposta de rescisão contratual. Houve, assim, observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório, garantindo à Contratada o direito de se manifestar sobre as razões apresentadas para a rescisão do contrato.

Conforme argumentamos no Parecer SCL nº 234/2023, os elevadores são meios de transporte, projetados e fabricados de acordo com padrões rigorosos para garantir a segurança dos usuários. A sua manutenção preventiva visa evitar problemas decorrentes de seu uso e assegurar a segurança das pessoas que os utilizam. Os inúmeros chamados de manutenção corretiva comprovam que a manutenção preventiva prestada pela Contratada é ineficiente. A segurança dos usuários impõe a boa execução do contrato. Eventual lesão a qualquer usuário pode importar em responsabilidade civil do ente público. Há respaldo jurídico, consequentemente, para a rescisão contratual unilateral, com fundamento no artigo 78, incisos I, II, III, VI e VIII, da Lei nº 8.666/1993.

Nos termos do artigo 79, §1º, da Lei nº 8.666/1993, a rescisão administrativa deve ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente (também artigo 2º, §2º, inciso IX, da Decreto nº 62.100/2022[1]). No caso, a rescisão deverá ser decidida pela Mesa Diretora.

Da decisão de rescisão contratual, cabe recurso administrativo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, nos termos do art. 109, inciso I, alínea “e”, da Lei Federal nº 8.666/93. Portanto, deverá ser encaminhado Ofício à Contratada, notificando-a quanto à abertura do prazo recursal.

II – DA NECESSIDADE DE NOVA CONTRATAÇÃO PARA DAR CONTINUIDADE À PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS

É consenso que os serviços de manutenção dos elevadores são imprescindíveis para a segurança de seus usuários. Por isso, uma vez rescindido o contrato anterior, há necessidade de uma nova contratação, para não haver solução de continuidade dos serviços. Nesse passo, não há tempo hábil para a realização de uma nova licitação. Uma nova licitação demanda tempo e os problemas enfrentados no contrato atual impedem que sua vigência seja mantida até o final de uma nova licitação.

Por outro lado, a Lei nº 8.666/1993 prevê, dentre as hipóteses de dispensa de licitação, a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido (inciso XI).

O Contrato nº 19/2023 (fls. 57/64) tem por objeto a prestação de serviços de manutenção dos elevadores e da plataforma BASIC pelo prazo inicial de vigência de 12 meses, podendo ser prorrogado. Assim, no caso de rescisão contratual, o serviço remanescente, que deixará de ser prestado nos próximos meses, poderiam ser objeto de novo contrato com a próxima licitante que participou do Pregão nº 14/2023, desde que aceitas as mesmas condições oferecidas pela licitante vencedora, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.

De acordo com o documento de fls. 127 dos autos CMSP-PAD-2023/00062.v03, após a oferta da licitante vencedora, a empresa com a melhor oferta foi a  XXXXXXXXXXXXXXX. Por isso, a empresa foi consultada sobre a possibilidade de aceitar as mesmas condições oferecidas pela licitante vencedora, inclusive quanto ao preço, o que foi respondido positivamente (CMSP-CAP-2023/19850) (fls. 94).

Diante do cumprimento das condições impostas pelo inciso XI do artigo 24 da Lei nº 8.666/1993, entendemos possível a contratação, por dispensa de licitação, da empresa que se classificou logo após a licitante vencedora, nas condições oferecidas por esta última, inclusive quanto ao preço. Sobre a possibilidade de contratação nesses termos, já se manifestou da 2ª Câmara do TCU, no sentido de que “(…) o art. 24, inc. XI, do Estatuto Federal de Licitações e Contratos exige que a contratação direta de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, oriunda de rescisão contratual, obedeça às mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, até mesmo quanto ao preço, devidamente corrigido. Essas condições referem-se aos prazos de execução, aos preços unitários e global e à forma de pagamento, as quais devem ser idênticas às da proponente vencedora do certame licitatório.” (Acórdão 151/2005-2ª Câmara; Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues)”.

Para tanto, sugere-se a colheita de proposta formal de preço, tal como previa o edital de licitação, bem como a verificação documental da habilitação jurídica e técnica da referida empresa. A minuta de contrato, tal como previu o Pregão nº 14/2023, segue anexa (o instituto da dispensa para contratação de remanescente, nos termos da Lei 8.666/1993, consubstancia-se, na prática, na retomada da proposta vencedora do certame por um novo signatário. Ainda que formalmente haja novo contrato e novo contratado, materialmente o ajuste a ser executado deve ser o mesmo). Caso algum dos documentos não esteja de acordo com o previsto no edital, poderá ser consultada a licitante seguinte a aceitabilidade das condições apresentadas pela licitante vencedora e assim por diante.

Uma vez verificados todos os documentos necessários à contratação, tal como exigia o edital de Pregão nº 14/2023, não vislumbramos óbices a contratação, com dispensa de licitação, com fundamento no artigo 24, inciso XI, da Lei nº 8.666/1993.

Em resumo, opinamos pela possibilidade de rescisão contratual, por descumprimento de cláusulas contratuais, com fundamento no artigo 78, incisos I, II, III, VI e VIII, da Lei nº 8.666/1993. Outrossim, avaliamos possível a contratação direta, por dispensa de licitação, com respaldo no artigo 24, XI, da Lei nº 8.666/1993., observada a ordem de classificação no Pregão nº 14/2023 e desde que aceitas as mesmas condições oferecidas pela licitante vencedora, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.

Por fim, importante esclarecer que o Ofício SGA nº 230/2023 (fls. 114/119) intimou a Contratada a se manifestar acerca da rescisão contratual e não sobre os descumprimentos contratuais relativos aos meses de novembro e dezembro. Tanto que a defesa apresentada não aborda qualquer justificativa para os descumprimentos referentes aqueles meses.

A apuração de responsabilidade, no entanto, pode ser feita após o fim do contrato, de modo que não prejudica o pedido de rescisão aqui analisado. Isto porque, o alcance do termo final da vigência do contrato não constitui motivo para afastar a responsabilidade do contratado em decorrência de falhas na sua execução. Enquanto titular de direito violado, a Administração Pública não pode permanecer inerte diante o dever de instaurar e impor sanções, uma vez que se trata de ato administrativo vinculado e indisponível. Esclarece Lucas Rocha Furtado[2]: “cumpre observar que mesmo após a extinção do contrato em decorrência do cumprimento integral das obrigações por ambas as partes, se se verificar algum vício ou defeito no objeto executado, o contratado é obrigado a responder. Ou seja, mesmo após a extinção do contrato, o contratado continua responsável pelo que foi executado“.

O entendimento da Advocacia-Geral da União acerca do assunto, proferido por meio da Orientação Normativa nº 51, é no mesmo sentido:

“A garantia legal ou contratual do objeto tem prazo de vigência próprio e desvinculado daquele fixado no contrato, permitindo eventual aplicação de penalidades em caso de descumprimento de alguma de suas condições, mesmo depois de expirada a vigência contratual.” (grifos nossos) REFERÊNCIA: Arts. 57, 69 e 73, §2º, da Lei nº 8.666, de 1993; PARECER PGFN/CJU/COJLC/N° 1759/2010.

Assim, o pedido de aplicação de penalidade de suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Câmara Municipal de São Paulo, pelo prazo de 02 (dois) anos, feito pela unidade gestora às fls. 142 do CMSP-MEM-2023/00963, pelos descumprimentos contratuais referentes aos meses de novembro e dezembro, poderá ser objeto de processo administrativo a ser aberto para a viabilização do contraditório e da ampla defesa, mesmo após o término do contrato

Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.

São Paulo, 20 de dezembro de 2023.

ANNA CAROLINA TORRES AGUILAR CORTEZ

Procuradora Legislativa – RF 11.497

OAB/SP 162.134

[1] Art. 2º Compete aos Secretários Municipais e às autoridades máximas dos órgãos autônomos equiparados às Secretarias Municipais aprovar o plano de contratações anual, bem como autorizar licitações, contratações diretas e a utilização de procedimentos auxiliares nas licitações e contratações, no âmbito dos respectivos órgãos.

(…)

• 2º Salvo na hipótese de lei ou regulamento especial prever o contrário, compete, ainda, às autoridades referidas no “caput” e no § 1º deste artigo:

(…)

IX – assinar e extinguir contratos, por qualquer meio juridicamente admitido; (…)”

[2] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 397.