Parecer SCL nº 240/2019
Processo nº 632/2019
TID nº 18480506
Assunto: Aquisição de kits CIPA completa com prancha
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
Cuidam os autos de aquisição de kits de comissão interna de prevenção de acidentes (CIPA) completos com prancha. Segundo consta, uma vez que a licitação era dispensável por se tratar de pequeno valor, realizou-se cotação eletrônica, tendo a XXXXXXXXXXXXXXXX oferecido o menor preço. Não obstante, constatou a SGA a incompatibilidade de seu objeto social com o objeto a ser contratado.
Veio o presente a esta Procuradoria para análise jurídica acerca da possibilidade de sua contratação.
É o relatório. Opino.
Objetiva a Câmara Municipal de São Paulo adquirir 25 kits de primeiros socorros, que se compõem de material de imobilização do tipo prancha longa, capa de proteção, jogo de tala, jogo de colar cervical, ataduras, esparadrapos, curativos antissépticos, compressas, luvas cirúrgicas etc. Entretanto, a dúvida é suscitada pela SGA porque a pretensa contratada, conforme seu instrumento de contrato social, tem como objeto social impressão de material publicitário, aluguel de máquinas, comércio varejista de produtos diversos, manutenção e reparação de computadores e acesso à internet.
Primeiramente, é salutar fazer considerações acerca do tema na seara das licitações, onde é objeto de forte discussão, para, então, compreender a questão submetida a esta Procuradoria.
Querendo realizar qualquer contratação, por força do art. 37, XXI, da Constituição Federal, deve a Administração Pública, em regra, promover prévia licitação, destinando-se, de acordo com art. 3º da Lei Federal 8.666/1993, a “garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável”. No decorrer do procedimento licitatório, determina a lei a comprovação, pelo licitante, da titularidade das condições do direito de licitar, denominada “habilitação”.
Certas condições de habilitação são reunidas no que se chama de “habilitação jurídica”, expressão que significa que o licitante pode validamente contratar com a Administração Pública e que corresponde à comprovação da existência, da capacidade de fato e da regular disponibilidade para exercício das faculdades jurídicas. O art. 28 da Lei Federal 8.666/1993 estabelece que essas condições consistem em cédula de identidade; registro comercial, no caso de empresa individual; ato constitutivo, em se tratando de sociedades, e, sendo o caso, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores; e decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no país, e ato de registro ou autorização para funcionamento, quando a atividade assim o exigir. Trata-se de rol taxativo e, portanto, não comporta interpretação extensiva.
É cediço que o art. 170 da Constituição Federal prestigiou a livre iniciativa e a livre concorrência como princípios norteadores da ordem econômica brasileira, o que significa dizer que, em regra, qualquer pessoa pode explorar atividade que entender mais lucrativa, independentemente de anuência do Poder Público. Tal liberdade foi reafirmada pela Lei Federal 13.874/2019, que estabeleceu um marco regulatório para o exercício da atividade econômica, assegurando-se uma série de direitos e garantias ao empreendedor, como desenvolver atividade de baixo risco sem necessidade de atos públicos de liberação, definir livremente o preço dos produtos em mercados não regulados, ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes etc.
Entretanto, a atividade econômica, mesmo quando não submetida a regras específicas de regulação, deve observar certas normas de caráter cogente. Segundo Código Civil, a sociedade empresarial, ao se constituir, precisa definir, dentre outras coisas, o seu objeto social (art. 968, III) e se obriga por atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo (art. 47). Quando a atividade econômica é desempenhada fora do objeto social, o diploma legal adota a teoria conhecida como ultra vires e preceitua o seguinte:
“Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.
Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:
I – se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;
II – provando-se que era conhecida do terceiro;
III – tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.”
Tal regime se justifica. As pessoas jurídicas, embora sujeitos de direitos e obrigações, são uma ficção criada pela lei, cuidando-se, na realidade, de veículo de manifestação de vontade das pessoas físicas que as criam e administram. E essa vontade é delimitada pelo objeto social, de modo que a atividade do administrador não pode ser exercida fora dos exatos limites fixados nos atos constitutivos da pessoa jurídica. Caso o faça, não é a sociedade, mas é o administrador que responderá pelo negócio jurídico não autorizado.
Dito isso, passa-se a apreciar a possibilidade de o objeto social do particular ser compatível com o objeto da contratação como requisito habilitatório. Leciona Marçal Justen Filho que não vigora o princípio da especialidade da pessoa jurídica, de tal modo que o contrato social não confere “poderes” para a pessoa jurídica praticar atos dentro de limites precisos; a personalidade jurídica é ilimitada. Por isso, a incompatibilidade não acarretaria uma ausência de habilitação jurídica, mas somente a responsabilização de administradores definida pela lei.
“A fixação de um objeto social, contida no ato constitutivo da sociedade, não produz invalidade dos atos exorbitantes que vierem a ser eventualmente praticados. O ato praticado fora do objeto social é tão existente quanto aquele que se insira dentro dele. Não se verifica, de modo automático, a invalidade do ato em virtude da mera ausência de inserção do ato no objeto social. A fixação do objeto social destina-se, tão-somente, a produzir efeitos de fiscalização da atividade dos administradores da sociedade. Os sócios podem pretender que os administradores sejam responsabilizados quando aplicarem o patrimônio social em atividades fora do objeto social” (in Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14ª ed., São Paulo: Dialética, 2010, p. 410).
Sem embargo, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União – que o próprio citado jurista reconhece – é no sentido contrário, isto é, pela possibilidade de apreciação da pertinência do objeto social com o objeto da contratação como requisito de habilitação jurídica. Tal medida se justifica pela circunstância de que o objeto social delineado no contrato social devidamente registrado comprova não apenas o exercício da atividade empresarial requerida na licitação, mas também que a empresa o faz de forma regular. Se ela quiser mudar de ramo, deverá promover a alteração de seu objeto social e do respectivo registro antes de iniciar a prática dessas novas atividades.
“REPRESENTAÇÃO SOBRE EVENTUAIS IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÕES. 1. Para fins de habilitação jurídica nas licitações, faz-se necessária a compatibilidade entre o objeto do certame e as atividades previstas no contrato social das empresas licitantes. 2. Para fins de habilitação técnica nas licitações, os atestados apresentados devem não apenas demonstrar uma situação de fato, mas, necessariamente, demonstrar uma situação fática que tenha ocorrido em conformidade com a lei e com o contrato social das empresas licitantes” (Acórdão 642/2014, Plenário, rel. Min. Augusto Sherman, j. 19.03.2014).
“REPRESENTAÇÃO. CONHECIMENTO. PREGÃO. LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. PARTICIPAÇÃO DE ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O OBJETO DA LICITAÇÃO E OS OBJETIVOS SOCIAIS DA ENTIDADE. PROCEDÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR. DETERMINAÇÃO. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DA HABILITAÇÃO E ADJUDICAÇÃO. ARQUIVAMENTO. 1. Inviável a habilitação de licitante cujo objeto social é incompatível com o da licitação. 2. A contratação de empresa especializada em locação de mão-de-obra deve se restringir às situações em que as características intrínsecas dos serviços impossibilitem a contratação da prestação dos mesmos” (Acórdão 1.021/2007, Plenário, rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, j. 30.05.2007).
No mesmo sentido, o Poder Judiciário também segue igual entendimento, valendo trazer à baila o aresto do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“De outra parte, ao estabelecer que a proponente deve estar regularmente constituída e no seu objeto social exista previsão de execução de atividades compatíveis com o objeto do edital, a recomendação não estabelece exigência específica não prevista em lei, uma vez que atividade regular da empresa pressupõe atividade dentre do seu objeto social e a noção de compatibilidade é bastante ampla, sem restringir a competitividade; eventual abuso na sua aplicação só poderá ser avaliado após julgamento das habilitações”. (1ª Câmara de Direito Público, Agravo de Instrumento 9033675-83.2009.8.26.0000, rel. Des. Luis Cortez, j. 17.02.2009)
Com efeito, a exigência de ato constitutivo pela Lei Federal 8.666/1993 não é uma formalidade que se encerra por si ou preordenada tão-só a demonstrar a personalidade jurídica do particular. Na interpretação de normas, há que se buscar sempre sua mens legis. Ainda que possua existência concreta, a atividade desenvolvida fora do objeto social é repelida pela lei civil, que responsabiliza o administrador pelos seus efeitos. Evidentemente, com a aludida conduta a Administração Pública não pode concordar, devendo zelar sempre pela legalidade. Nesse sentido, comentando o referido dispositivo da Lei de Licitações, obtempera Jessé Torres Pereira Júnior:
“A exigência de apresentação do ato constitutivo, do estatuto ou do contrato social atualizado (incisos III e IV) – com assento no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, se sociedade civil, ou na Junta Comercial, se sociedade mercantil – atende a utilidade de há muito percebida, porém, amiúde descurada quando do exame da documentação. BIOLCHINI narrou o fato que, ocorrido perante o Tribunal de Contas em 1923, ainda hoje deixa pasma a opinião pública, em face de casos semelhantes: ‘A comissão julgadora da idoneidade dos proponentes à concorrência para fornecimento de material de expediente… julgou inidôneo um concorrente por ficar demonstrada pela certidão de seu contrato social, arquivado na Junta Comercial, não ser o mesmo negociante dos artigos cujo fornecimento foi posto em concorrência, pois, conforme rezava a cláusula 2 do mesmo contrato, a sociedade tem por fim a fabricação e venda de objetos de esmalte, em geral, gravuras, carimbos, cunhagem e todas as aplicações de ferro ou de metal’. Em síntese: não pode ser admitido a propor, impondo-se-lhe a inabilitação, o licitante cujo ramo de atividade não for compatível com o do objeto do certame. Com muito maior razão, a regra deve ser observada nas aquisições diretas” (in Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. 7ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 372).
Note-se do trecho transcrito – e aí já passando para o ponto que interessa diretamente – que a questão assume relevo ainda maior na contratação direta. Isso porque, na licitação, a esfera de discricionariedade da Administração é reduzida a partir da publicação do respectivo instrumento convocatório, cujas cláusulas a vinculam. Na contratação direta, mais especificamente nos casos de dispensa de licitação, o administrador possui ampla margem para selecionar fornecedor, desde que cumpridos os requisitos legais.
Pois bem, no caso em apreço, uma vez que se trata de contratação com valor reduzido, a licitação é dispensável com fundamento no art. 24, II, da Lei Federal 8.666/1993 c/c art. 1º, II, “a”, do Decreto Federal 9.412/2018. Não há, pois, uma fase de habilitação, o que, porém, não significa abrir ensanchas para se contratar quem quiser, como se fosse meio de fuga do regime publicístico. Além das formalidades exigidas no art. 26 da lei, é intuitivo que o interesse público exige da Administração uma postura de se contratar somente aquele que tiver idoneidade para tanto.
O art. 32, § 1º, da Lei de Licitações permite a dispensa dos documentos relativos à habilitação de licitantes, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. Embora não faça alusão expressa, o dispositivo também é aplicável a casos de dispensa de licitação pelo valor, consoante tese adotada pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão 2.616/2008 do Plenário, pelo que, em princípio, é possível entender que até documentos de habilitação jurídica a Administração poderia se abster de exigir, ressalvados única e somente comprovantes de regularidade com a Seguridade Social e FGTS (vide Acórdão 874/2007 da 2ª Câmara).
A exegese do dispositivo recomenda cautela, entretanto. Marçal Justen Filho faz a seguinte observação:
“Mas há alguns requisitos de habilitação cuja exigência é necessária em todos os casos. Assim se passa com a habilitação jurídica, com a comprovação da ausência de falência e com a regularidade para com a seguridade social. Esses requisitos devem ser exigidos ainda nas hipóteses referidas no art. 32, § 1º. No entanto, as circunstâncias podem conduzir a uma presunção relativa, cuja adoção pela Administração é autorizada pelo dispositivo em questão. Em determinadas hipóteses, basta a ‘aparência’ de regularidade para a Administração. Se o agente administrativo comparece à padaria mais próxima, encontra-a em pleno funcionamento, a aquisição de valor reduzido não exige a apresentação da documentação em virtude de uma presunção. A situação fática induz a presunção de que o comerciante se encontra em situação regular. Se não existisse tal regularidade, alguma autoridade estatal teria promovido a interdição do funcionamento” (op. cit., p. 487).
Perceba-se que o objeto presente não conduz a uma situação fática que permita dispensar documentos de habilitação jurídica, tanto é que esta Edilidade recorrentemente utiliza a cotação eletrônica para contratação com fundamento no pequeno valor, um procedimento do sistema “Licitações-e” do XXXXXXXXXXXXXXXX, similar ao pregão, que confere caráter impessoal e isonômico à contratação direta. Dessa forma, mostra-se bastante razoável, para o bem de zelar pelo interesse público, a exigência de habilitação jurídica e, em particular, a pertinência do objeto social do particular com o objeto da contratação.
Por derradeiro, cumpre frisar que é vedado à Administração fazer exigências desnecessárias, irrelevantes e que não estejam relacionadas diretamente com a execução do objeto. Não se aprecia a previsão expressa da atividade a ser desempenhada no objeto social delineado no ato constitutivo ou no cadastro de atividades da Receita Federal. O que deve se verificar é a mera compatibilidade, isto é, se há uma relação lógica entre o objeto contratado e o ramo de atividades da sociedade empresária. São coisas inconfundíveis.
Isto posto, não sendo compatível o objeto social com fornecimento de kits de primeiros socorros, opino pela impossibilidade de contratação da XXXXXXXXXXXXXXXX, ex vi do arts. 24, II, 28, III, 32, § 1º, todos da Lei Federal 8.666/1993, e dos arts. 47, 968, III, e 1.015, parágrafo único, III, todos do Código Civil.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 6 de novembro de 2019.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048