Parecer SCL nº 242/19
TID nº 18234892
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Contrato – Inadimplência – Penalidade de multa
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora Substituta,
Trata-se de análise referente à indicação de aplicação de penalidade por violação contratual praticada pela empresa XXXXXXXXXXXXXX.
A referida empresa foi contratada por este Legislativo, por intermédio do Nota de Empenho nº 369/2019, para fornecimento de XX (XXXXXX) pen drives (fls. 93/95.
A unidade administrativa gestora do ajuste solicita às fls. 105 aplicação de penalidade em virtude de atraso na entrega de mercadorias, atraso na substituição de mercadorias, descumprimento total do ajuste e suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração pelo prazo de dois anos, nos termos das cláusulas penais constantes do anexo à nota de empenho (fls. 95).
Diante da possibilidade, em tese, de imposição de penalidade, a contratada foi instada a apresentar defesa prévia (Ofício SGA nº 265/2019 – fls. 109), nos termos do § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93, restando assegurado seu direito ao contraditório.
A contratada recebeu o ofício de intimação em 10/10/2019, conforme faz prova documento juntado às fls. 112, porém não apresentou defesa prévia.
Posteriormente a unidade gestora do ajuste informou às fls. 115 que a contratada entregou as mercadorias objeto da Nota de Empenho nº 369/2019, nos termos das especificações técnicas, em 23/10/2019 (o prazo final da entrega era 26/06/2019).
Na mesma ocasião a unidade gestora solicitou que não fosse aplicada a penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração, mantendo, porém, a indicação de aplicação das penalidades por atraso na entrega da mercadoria, atraso na substituição de mercadorias, descumprimento total do ajuste.
A contratada não apresentou elementos aptos para eximir-se das penalidades que se pretende aplicar.
Contudo, ressalto que em face da entrega das mercadorias – ainda que com atraso de quase quatro meses –, não é o caso de se aplicar a penalidade de inexecução total do ajuste. Tal penalidade somente é cabível quando o contratado descumpre os termos do ajuste na sua integralidade, ou seja, na espécie vertente somente seria aplicável se a contratada não tivesse entregue a totalidade das mercadorias.
Mais consentânea com a situação retratada nos autos é a penalidade de inexecução parcial do ajuste.
Ademais, depreende-se dos cálculos apresentados pela Supervisão de Liquidação de Despesas – SGA.24 (fls. 107) que há indicação para aplicação cumulativa das multas previstas nos itens 1.1.2. (atraso na entrega de mercadoria) e 1.1.3. (atraso na substituição da mercadoria) com a multa prevista no subitem 1.1.4. (inexecução parcial do ajuste).
Contudo o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento sedimentado no sentido da impossibilidade de aplicação cumulativa de multa moratória com multa compensatória quando ambas têm o mesmo fato gerador.
No caso em apreço ambas as sanções têm o mesmo fato gerador, qual seja, o atraso no adimplemento da obrigação – não se pretende apenar a contratada por inexecução parcial do ajuste pela mesma não ter entregue parcialmente o objeto do contrato, mas sim pela demora exagerada em fazê-lo.
Esta Procuradoria tem adotado o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade de aplicação cumulativa de multa moratória e compensatória quando derivam do mesmo fato gerador.
Neste sentido é o Parecer nº 312/2018 (cópia em anexo) desta Procuradoria, que fundamentado em julgados do STJ concluiu pela impossibilidade da retro referida cumulação de penalidades.
Em face ao exposto, tendo em conta que a contratada não apresentou motivos suficientes para elidir a sanção que se pretende aplicar, recomendo a imposição da penalidade expressa no item 1.1.4. (inexecução parcial do ajuste) da Nota de Empenho nº 369/2019, sugerindo sejam refeitos os cálculos efetuados pela Supervisão de Liquidação de Despesas – SGA.24 às fls. 107.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 07 de novembro de 2019.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858