Parecer SCL nº 246/2019
TID nº 18662599
Assunto: Penalidade – XXXXXXXXXXXXXX.
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
Cuida o expediente de defesa prévia apresentada pela XXXXXXXXXXXXXX. às imputações de infrações ao Termo de Contrato 99/2018 feitas no procedimento de aplicação de penalidade nos autos do Processo 84/2018. Segundo consta, a contratada teria incorrido em faltas e atrasos no mês de setembro de 2019.
Vieram os autos a esta Procuradoria para apreciação da proposta de penalidade e da defesa apresentada.
É o relatório. Opino.
Segundo a unidade gestora, durante a execução do serviço pela XXXXXXXXXXXXXX no mês de setembro, foram registradas faltas sem cobertura de 1 garçom no dia 5, 1 garçom no dia 6, 2 copeiras no dia 10 e 1 garçom no dia 24, totalizando 40 horas não cumpridas, em violação à cláusula 3.3 do Termo de Contrato 99/2018. Pelas infrações, propôs a unidade gestora aplicação de penalidade, com fundamento na cláusula 9.1.2 do contrato.
Notificada dos fatos imputados, a contratada alegou, em preliminar, a tempestividade da defesa, e, no mérito, a impossibilidade de ocorrência de faltas e a ausência de prejuízo à Administração.
O quinquídio previsto no art. 109 da Lei Federal 8.666/1993 não foi observado. A notificação se deu em 23/10/2019, conforme se depreende da mensagem eletrônica, e a contratada defendeu-se nos autos em 01/11/2019, no sexto dia útil do prazo (já considerando dia 28 como sem expediente).
Todavia, importa frisar que a Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXIV, “a”, assegura a qualquer pessoa o direito de peticionar ao Poder Público. Nesse sentido, pode a defesa ser recebida como exercício do direito fundamental de petição, pelo que impõe a esta Administração o dever de examiná-la e responder.
No mérito, a defesa não merece acolhida.
Alegou a defendente que três das faltas imputadas teriam sido devidamente cobertas, que “redobramos as orientações aos nossos colaboradores para que não incidam em práticas desabonadoras (faltas) a continuidade dos serviços, assim como a comunicarem a empresa quanto a eventual necessidade de afastamento dos serviços”. Acrescentou ainda ausência de qualquer prejuízo para a Administração, uma vez que foram aplicadas glosas nas faturas de serviço sobre eventuais faltas. Tal argumentação, porém, não afasta a responsabilidade pelas ocorrências registradas pela unidade gestora.
Em relação à cobertura parcial alegada afirmou a unidade gestora de que na quantidade de faltas imputadas já estão contabilizadas as coberturas que a contratada alega ter feito. Com efeito, nos dias 5 e 6, houve duas faltas, mas apenas uma foi coberta; no dia 10, foram três faltas de copeiras e apenas uma cobertura; e no dia 24, foram dois garçons ausentes e apenas um posto foi coberto.
Como é cediço, um dos princípios de maior relevância é o da vinculação ao instrumento convocatório, que consiste na garantia ao administrador e aos administrados de que as regras traçadas para o procedimento serão fielmente observadas por todos, sob pena de nulidade. Ao afluir ao Pregão Eletrônico 033/2018, a XXXXXXXXXXXXXX anuiu com todas as condições previstas no seu edital e, por conseguinte, vinculando-se a elas.
Decorrente do referido edital, o Termo de Contrato 99/2018 formalizou o ajuste entre a Câmara Municipal de São Paulo e o vencedor da licitação, estabelecendo direitos e obrigações a ambas as partes, dentre os quais vale mencionar:
3.3. Compete ainda à CONTRATADA fazer com que as eventuais faltas dos funcionários designados para prestar serviços à CONTRATANTE sejam sempre cobertas por funcionários de idêntica função em relação aos faltantes, com idêntico piso salarial, devendo providenciar, no prazo máximo de 02 (duas) horas, a substituição de todos os funcionários que faltarem ao expediente do dia, sob pena de aplicação de multa.
Ao contrário do que sustenta a contratada, alegar ausência de prejuízo não é suficiente para elidir a imposição da penalidade contratual, consoante orientação fixada no Decreto Municipal 44.279/2003. O art. 56 do referido diploma normativo é vazado nos seguintes termos:
Art. 56. Para a dispensa de aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou, no caso de força maior, que a contratada comprove através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário.
Isto posto, recomendo a imposição da penalidade de multa no importe de R$ XXXXXXXXXX (XXXXXXXXXXX reais) à XXXXXXXXXXXXXX., nos termos dos fatos narrados pela SGA.13, com fundamento no art. 87. II, da Lei Federal 8.666/1993, no item 15 da tabela 2 da cláusula nona do Termo de Contrato 99/2018, nos termos dos cálculos efetuados pela SGA.24.
São Paulo, 11 de novembro de 2019.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048