Parecer SCL nº 251/2021

CMSP-PAD-2020-00262.02

Assunto: Ascensoristas

Ementa: Termo de Contrato nº 40/2018. Ascensoristas. Indicação de penalidades referentes ao mês de agosto/2021. Defesa Prévia. Análise da Unidade Gestora. Aplicabilidade das penalidades indicadas. Renúncia de funcionária ao vale-transporte. Necessidade de complementação da instrução. Rescisão amigável. Possibilidade resguardada a continuidade da prestação de serviços.

Sr. Procurador Legislativo Supervisor Substituto,

O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação quanto: à aplicação de penalidade de multa, ao questionamento da SGA 24 referente à glosa do vale-transporte e ao pedido da Contratada de rescisão amigável.

Trata-se do Termo de Contrato nº 40/2018 que tem como objeto a prestação de serviços de ascensoristas nos elevadores da Edilidade.

A Unidade Gestora – SGA.34 – Equipe de Gestão e Serviços I – Portaria, Telefonia e Elevadores, na análise dos serviços prestados no mês de agosto/2021, apontou que a Contratada demitiu 4 (quatro) funcionárias em 24/08/2021 e, até aquele momento, não havia recebido a documentação das novas contratações das novas funcionárias que iniciaram os serviços em 25/08/2021, conforme previsão no subitem 6.1.1 e no item 6.3 do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas do Edital, parte integrante do TC nº 40/2018 (fls. 121/122).

A Unidade também relatou a falta de dois funcionários sem cobertura, conforme prevê o subitem 6.18.1 do Anexo I do Edital.

Diante do descumprimento contratual, sugeriu a aplicação de penalidade de multa prevista no subitem 9.1.2 da Cláusula Nona do TC nº 40/2018, Tabela 2, item 2 (Deixar de cumprir integralmente o previsto nos itens 6.1.1 e 6.3 do Anexo Único, parte integrante do Termo de Contrato) e item 6 (Deixar de cumprir integralmente o previsto nos itens 6.18.1 e 6.18.2 do Anexo Único, parte integrante do Termo de Contrato).

Além disso, a Unidade relatou que uma funcionária não mais recebe o benefício do vale-transporte, razão pela qual sugere que o valor correspondente seja suprimido do valor mensal, com a devida ciência da Contratada.

A memória de cálculo elaborada por SGA.24 – Equipe de Liquidação de Despesa referente às penalidades sugeridas para o mês de agosto/2021 e à glosa do vale-transporte encontra-se às fls. 125/127.

A Contratada foi notificada por meio do Ofício SGA nº 153/2021 em 24/09/2021 para apresentar Defesa Prévia (fls. 130 e 135/136).

Em 27/09/2021 a Contratada apresentou Defesa Prévia e alegou, em síntese: 1 – morosidade da Câmara na análise da documentação apresentada; 2 – coação, constrangimento e ingerência por parte da Supervisora de SGA.34, dentre outros, no sentido de segurar a Nota Fiscal, causando dificuldades nas tratativas com o órgão Contratante; 3 – em relação à falta de funcionárias, houve a apresentação de atestado médico de uma colaboradora e houve a cobertura da falta por outra funcionária que cumpria jornada de 6h; 4 – quanto ao vale-transporte, a colaboradora informou oficialmente que não necessitaria do mesmo, conforme documento enviado anteriormente; 5 – em relação aos demais documentos trabalhistas, foram encaminhados ao Sr. Supervisor de SGA.24 e seguem anexos; 6 – por fim, solicita a rescisão amigável do ajuste (fls. 138/141).

A Unidade Gestora – SGA.34 analisou a Defesa Prévia, ratificou as faltas indicadas e esclareceu que não foram cobertas por outra funcionária da mesma função, tampouco houve a liberação por parte daquela Supervisão para que não houvesse cobertura (fls. 170).

Aponta, ainda, que até aquele momento, não havia recebido nenhum documento das novas funcionárias contratadas.

Esclarece que a Contratada encaminha a documentação para pagamento com pendências e que é seu dever, como Gestora, observar os procedimentos e documentos necessários antes do envio para pagamento.

Na sequência, a Unidade Gestora – SGA.34, na análise dos serviços prestados no mês de setembro/2021, reiterou que a Contratada demitiu 4 (quatro) funcionárias em 24/08/2021 e, até aquele momento, não havia recebido a documentação das novas contratações das novas funcionárias que iniciaram os serviços em 25/08/2021 e em 01/09/2021, conforme previsão no subitem 6.1.1 e no item 6.3 do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas do Edital, parte integrante do TC nº 40/2018 (fls. 173/174).

Diante do descumprimento contratual, sugeriu a aplicação de penalidade de multa prevista no subitem 9.1.2 da Cláusula Nona do TC nº 40/2018, Tabela 2, item 2 (Deixar de cumprir integralmente o previsto nos itens 6.1.1 e 6.3 do Anexo Único, parte integrante do Termo de Contrato).

Além disso, a Unidade reiterou que uma funcionária não mais recebe o benefício do vale-transporte, razão pela qual sugere que o valor correspondente seja suprimido do valor mensal, com a devida ciência da Contratada.

A memória de cálculo elaborada por SGA.24 – Equipe de Liquidação de Despesa referente à penalidade sugerida para o mês de setembro/2021 e à glosa do vale-transporte encontra-se às fls. 181/182.

A Contratada foi notificada por meio do Ofício SGA nº 191/2021 em 04/11/2011 para apresentar Defesa Prévia (fls. 187 e 190/191).

Em relação à documentação trabalhista pendente, o Sr. Supervisor de SGA.24 esclarece que, para os serviços prestados até setembro de 2021, faltam os documentos referentes a uma funcionária admitida em 25/08/2021 e desligada em 30/08/2021.

Em atendimento ao despacho de SGA de fls. 195, a Unidade Gestora complementou a sua manifestação de fls. 170 e relata que aquela Supervisão sempre envida esforços para tramitar a documentação para liquidação e pagamento dentro do menor espaço de tempo possível. A Unidade apresenta demonstrativo com as datas de entrada da documentação e saída para pagamento, a fim de demonstrar que as alegações da Contratada são infundadas quanto à gestão contratual.

No despacho de SGA de encaminhamento para esta Procuradoria, além do quanto relatado acima, consta que havia pontos pendentes de resposta pelas Unidades e, após reunião entre SGA, SGA.34 e SGA.24, concluiu-se que: 1 – a documentação pendente foi apresentada pela Contratada, excetuando-se o contrato de trabalho de uma funcionária que exerceu as funções por 5 (cinco) dias; 2 – o vale-transporte faz parte da composição de custos do contrato, similar ao adicional noturno; 3 – SGA.34 é favorável à rescisão amigável do ajuste, desde que se conclua o processo que trata da nova contratação, para que não haja solução de continuidade na prestação dos serviços.

SGA informa que o PAD 2021/00475 referente à nova contratação encontra-se em fase de pesquisa de preços com redução quantitativa dos postos de trabalho, conforme Requisição da Unidade.

É o Relatório. Passamos à análise jurídica.

Preliminarmente, cumpre destacar que nada consta referente à eventual apresentação de Defesa Prévia em resposta ao Ofício SGA.191/2021 (fls. 187).

Em relação aos apontamentos da Unidade Gestora constantes na medição dos serviços referentes ao mês de agosto/2021 (fls. 121/122), o subitem 6.1.1, o item 6.3, o item 6.15 e o subitem 6.18.1 do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas do Edital, parte integrante do TC nº 40/2018, estabelecem:

“6. OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA

6.1. Compete à CONTRATADA, além das obrigações do Termo de Contrato:

6.1.1. Prestar serviços por meio de profissionais especializados, obedecidas as disposições da legislação trabalhista vigente, selecionando rigorosamente os trabalhadores que irão prestar serviços à CONTRATANTE e apresentar, com antecedência mínima de 02 (dois) dias úteis, a ficha dos empregados selecionados para a prestação dos serviços contento toda identificação do empregado: foto, endereço/telefone residencial juntamente com os documentos a seguir relacionados:

 Filiação;

 Naturalidade;

 Número de Registro de Identidade – RG;

 Número de Cadastro de Pessoas Físicas – CPF;

 Número da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS;

 Certificado de conclusão do Ensino Fundamental e/ou equivalente para os ascensoristas e para os encarregados, em instituição de ensino reconhecida pelo Ministério da Educação.

[…]

6.3. Apresentar com antecedência mínima de 02 (dois) dias úteis, relação especificada no item 6.1.1., da forma nele definida, sempre que ocorrer qualquer alteração no quadro de trabalhadores a serviço nas instalações da CONTRATANTE, seja por motivo de substituição e inclusão.

[…]

6.15. Manter quadro de pessoal suficiente para atendimento aos serviços, sem interrupção, seja por motivo de férias, descanso semanal, licença, greve, falta ao serviço, demissão de empregados, ou por qualquer outra razão.

[…]

6.18. Compete ainda à CONTRATADA fazer com que as eventuais faltas dos funcionários designados para prestar serviços à CONTRATANTE sejam sempre cobertas por profissionais de experiência equivalente ou superior, da seguinte maneira:

6.18.1. Providenciar, no prazo máximo de 01h30 (uma hora e trinta minutos) após a comunicação do fato, a substituição dos funcionários que faltarem ao expediente do dia, sob pena de aplicação de multa;”

Por sua vez, o subitem 9.1.2 da Cláusula Nona do TC nº 40/2018, prevê na Tabela 2, itens 2 e 6:

De acordo com a Unidade Gestora, a empresa não apresentou elementos aptos a elidir a imposição das penalidades sugeridas.

Em que pese a empresa ter apresentado a documentação pendente (com exceção de uma funcionária que trabalhou por 5 (cinco) dias, ao que tudo indica, sem registro), o fez com atraso, após reiteradas solicitações da Unidade Gestora e de SGA.24 – Equipe de Liquidação de Despesa, e mediante o encaminhamento de Ofício SGA, quando vislumbrou a possibilidade de aplicação de penalidade de multa.

Quanto às faltas sem cobertura, parece-nos assistir razão à Unidade Gestora. A Contratada alega ausência de prejuízo à prestação de serviços, contudo, trata-se de cláusula contratual de natureza objetiva. A apresentação de atestado médico não dispensa a obrigação contratual de substituição de funcionário faltante, bem como não restou comprovada eventual autorização da Unidade Gestora para compensação dos serviços mediante a extensão da jornada de outras funcionárias.

O art. 56 do Decreto Municipal nº 44.279/03, adotado pelo Ato CMSP nº 878/05, dispõe:

“Art. 56. Para a dispensa da aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou, no caso de força maior, que a contratada comprove, através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário”.

Portanto, não basta à Contratada alegar a ausência de prejuízo ao andamento dos serviços para dispensa da aplicação de penalidade. Ademais, o fato que ocasionou a falta não constitui fato imprevisível ou de força maior. A ausência de funcionário em razão de licença médica é fato comum, constitui risco inerente à atividade empresarial de intermediação de mão de obra, sendo dever da empresa dispor de recursos humanos suficientes para suprir essas ausências.

Quanto à glosa do vale-transporte a indagação de SGA.24, na reunião com SGA relatada no despacho de fls. 200/201, constou que o vale-transporte faz parte da composição de custos da Contratada sem conclusão definida quanto à glosa ou não do valor correspondente.

O item 6.22 do Anexo I do Edital, parte integrante do TC nº 40/2018, prevê:

“6.22. A empresa deverá fornecer aos seus funcionários todos os benefícios previstos na Convenção Coletiva, como Vale Refeição, Vale Alimentação, Vale Transporte, entre outros. Caso o funcionário faça a opção por não receber o Vale Transporte, a CONTRATADA deverá apresentar a declaração de dispensa da concessão de vale-transporte.”

A funcionária xxxxxxxx apresentou declaração de próprio punho na qual informa que não necessita mais do benefício vale-transporte, sem apresentar qualquer justificativa adicional (segue anexo).

A Lei Federal nº 7.418/85, atualizada pela Lei Federal nº 7.619/87, institui o vale-transporte e dá outras providências. De acordo com a referida Lei, a concessão do benefício é obrigatória para todos os trabalhadores brasileiros, urbanos ou rurais, que façam parte do quadro de funcionários de uma empresa de forma fixa ou temporária. A princípio, trata-se de direito irrenunciável do trabalhador.

Não obstante, a jurisprudência firmou o entendimento no sentido de que a renúncia expressa do empregado à percepção do vale-transporte isenta o empregador da obrigação legal de fornecê-lo, senão vejamos.

A Súmula nº 460 do Tribunal Superior do Trabalho – TST dispõe:

“VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA.

(Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016)

É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício.”

A Lei Federal nº 7.418/85, atualizada pela Lei Federal nº 7.619/87, era regulamentada pelo Decreto Federal nº 95.247/87. Recentemente, foi editado o Decreto Federal nº 10.854, de 10 de novembro de 2021, publicado no Diário Oficial da União em 11 de novembro de 2021, que passa a regulamentar disposições relativas à legislação trabalhista, dentre elas, o vale-transporte. Este Decreto entrará em vigor em 30 (trinta) dias, a partir da data de sua publicação, dentre outros, em relação aos dispositivos que regulamentam o vale-transporte.

O art. 112 do novo Decreto repete dispositivo do Decreto anterior, no sentido de que o empregado deverá informar ao empregador, por escrito, seu endereço residencial, os serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa. Entretanto, isso não significa que o ônus de provar o preenchimento desses requisitos seja do empregado. A obrigação de fornecer essas informações é do empregado, entretanto, cabe ao empregador exigi-las, uma vez que o ônus da prova em eventual ação trabalhista compete ao empregador, nos termos da Súmula nº 460 do TST.

Localizamos decisões nesse sentido da Justiça de Trabalho de São Paulo, tanto de 1º grau, como de 2º grau, no sítio eletrônico do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região – TRT-2. Citamos como exemplo:

ATSum 1000595-81.2021.5.02.0028, 28ª VT, julgado em 03/12/2021, MM. Juiz Flavio Bretas Soares:

“DO VALE TRANSPORTE

Primeiramente, friso que o direito ao vale-transporte é um direito indisponível do trabalhador, não cabendo, portanto, sua renúncia.

Quanto ao direito em si, é do empregador o ônus probatório de comprovar que o trabalhador não necessita, efetivamente, do benefício em questão.

Assim, condeno a reclamada no pagamento de vale-transporte, na forma da inicial, autorizada desde já a dedução de 6% prevista na lei que rege a matéria.”

Recurso Ordinário em Rito Sumaríssimo nº 1000323-44.2021.5.02.0301, 13ª Turma do TRT-2, Des. Relator Rafael E. Pugliese Ribeiro, julgado em 14/10/2021:

“Vale transporte. A concessão do vale-transporte é obrigação do empregador (Lei nº 7.418/85 e Decreto nº 95.247/87). O ônus da prova de que o trabalhador não preencheu os requisitos para a obtenção do benefício é do empregador. Súmula 460 do C. TST.”

Na mesma esteira é o Acórdão do Tribunal Superior do Trabalho no PROCESSO Nº TST-AIRR-1536-21.2011.5.02.0312, 1ª Turma, Des. Relatora Luiza Aparecida Oliveira Lomba, julgado em 20/05/2015:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO.

VALE TRANSPORTE. ÔNUS SUBJETIVO DA PROVA. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA INESPECÍFICA.

1. O Tribunal Regional, após sopesar os fatos e provas dos autos, concluiu claramente que, de fato, a ré provou por meio de documento que o obreiro teria renunciado ao benefício do vale-transporte, entretanto, também registrou que houve contraprova idônea, por parte do empregado, que infirmou a validade desse documento, porquanto demonstrou que necessitava da utilização de transporte público para o deslocamento trabalho-casa-trabalho. Essa decisão está escorreita; aplicou adequadamente o ônus subjetivo da prova a que aludem os artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e art. 333 do Código de Processo Civil.

[…]

Registre-se, ainda, que não é demais lembrar que nesta Especializada vige o princípio da primazia da realidade, segundo o qual as formalidades legais sucumbem frente à realidade fática vivenciada. É o caso em tela, em que a mera formalidade documental demonstrando a renúncia do benefício pelo empregado, sucumbe ao fato provado de que, efetivamente, havia a necessidade do empregado utilizar-se de transporte público. Frise-se, ainda, que se tratando de renúncia, a sua interpretação deve ser restritiva.”

De acordo com a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST, a Administração Pública pode responder subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Assim sendo, recomenda-se que a empresa seja consultada formalmente – podendo ser por meio de correspondência eletrônica (e-mail) – a respeito das razões pelas quais a funcionária xxxxxxx não mais necessita do benefício do vale-transporte. A resposta deverá ser anexada aos autos.

Caso a empresa justifique a renúncia ao vale transporte pela funcionária, o valor correspondente deverá ser descontado dos pagamentos efetuados à Contratada, uma vez que a própria empresa afirma, em sua Defesa Prévia, que a colaboradora informou oficialmente que não necessitará de vale-transporte, conforme documento enviado anteriormente a esta Casa Legislativa.

Portanto, sendo documentada a justificativa para a renúncia da funcionária ao vale-transporte e considerando-se essa justificativa hábil, o valor correspondente poderá ser descontado dos pagamentos da Contratada.

Por último, em relação ao pedido de rescisão amigável formulado pela Contratada, não vislumbramos óbice do ponto de vista jurídico. A rescisão amigável é prevista no art. 79, inciso II e § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93:

Art. 79.  A rescisão do contrato poderá ser:

[…]

II – amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;

[…]

• 1º A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.

Ocorre que, conforme ponderação da Unidade Gestora, a prestação de serviços não pode sofrer solução de continuidade, razão pela qual, é recomendável que se aguarde a conclusão do processo que trata da nova contratação, o qual se encontra em andamento. Concluída a nova contratação, a rescisão amigável poderá ser levada a efeito e, ressalte-se, que não afasta a imposição das penalidades administrativas em razão de descumprimento contratual.

Conclusão:

1 – Diante dos fatos narrados pela Unidade Gestora e pela ausência de apresentação de elementos aptos a elidir a imposição das penalidades de multa sugeridas, recomenda-se a aplicação das penalidades de multa previstas nos itens 2 e 6 da Tabela 2 do subitem 9.1.2 da Cláusula Nona do TC nº 40/2018, em razão do descumprimento do subitem 6.1.1, do item 6.3 e do subitem 6.18.1 do Anexo I do Edital, parte integrante do TC nº 40/2018.

Aplicadas as penalidades de multa, a Contratada deverá ser notificada para, querendo, apresentar Recurso Administrativo, nos termos do art. 109, inciso I, alínea “f”, da Lei Federal nº 8.666/93.

2 – Em relação à glosa do valor correspondente ao vale-transporte de uma funcionária que renunciou expressamente ao benefício, recomenda-se que a Contratada seja consultada formalmente – podendo ser por meio de correspondência eletrônica (e-mail) – a respeito das razões pelas quais a funcionária não mais necessita do benefício do vale-transporte. A resposta deverá ser anexada aos autos. Caso a justificativa seja considerada hábil, o valor correspondente poderá ser descontado dos pagamentos da Contratada.

3 – Quanto ao pedido de rescisão amigável, a sua concessão é possível do ponto de vista jurídico, contudo, há que se levar em consideração a ponderação da Unidade Gestora de que os serviços não podem sofrer solução de continuidade e a rescisão deve aguardar a conclusão do processo que trata da nova contratação. Ressalte-se que a rescisão amigável não afasta a imposição das penalidades de multa por descumprimento contratual.

É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.

São Paulo, 08 de dezembro de 2021.

CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA

     Procuradora Legislativa

OAB/SP n° 209.170