Parecer SCL nº 253/2020
Ofício SSG-GAB 9283/2020 – TCMSP
Processo TC/009160/2020
Assunto: Denúncia – Supostas irregularidades na licitação do Pregão Eletrônico 30/2019/CMSP e no Contrato 58/2019, cujo objeto é a aquisição de licenças de uso
de solução de Recursos Humanos com serviços correlatos com fornecimento de código fonte, licenciamento para sua modificação e da sua estrutura de dados independentemente do fornecedor original, e entrega de toda a documentação e dados que possibilite a completa autossuficiência tecnológica – Memorando Ouvidoria 085/2020 – Demanda 02508202000077524 – Processo Externo 571/2018.
Referência: s/n
Encaminha: Cópia digital das peças 01, 41, 42, 62, 63 e 64 dos autos.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora Substituta,
Trata-se de Ofício encaminhado pelo Exmo. Presidente do E. Tribunal de Contas do Município de São Paulo – TCMSP para conhecimento e manifestação em face do apontado na documentação constante no processo em epígrafe, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, nos termos regimentais. O Ofício foi recebido na Presidência desta Casa Legislativa em 03/12/2020 por meio de correspondência eletrônica.
A Denunciante é a empresa xxxxxxxxxxxxxxxx. que busca apontar suposta fraude à licitação e direcionamento do certame, prejudicando-a no Pregão Eletrônico nº 30/2019.
Referido Pregão teve como objeto “aquisição de licenças de uso de solução de Recursos Humanos com serviços correlatos com fornecimento de código fonte, licenciamento para sua modificação e da sua estrutura de dados independentemente do fornecedor original, e entrega de toda a documentação e dados que possibilite a completa autossuficiência tecnológica desta edilidade, conforme especificações constantes do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas, parte integrante deste Edital”.
Conforme constatado no juízo de admissibilidade da denúncia (fls. 254/257), a Denunciante formulou os mesmos questionamentos nas esferas administrativa e judicial.
Cumpre informar que, na esfera judicial, todos os pleitos em caráter de urgência visando à suspensão do certame foram indeferidos, por estar ausente a probabilidade do direito, conforme Relatório do Setor Judicial desta Procuradoria que segue juntado ao presente.
Em mais uma tentativa, a empresa busca macular o certame por meio da presente Denúncia.
No E. TCMSP, considerando a natureza técnica do objeto da Denúncia, foi exarado o Parecer Técnico pelo Grupo de Auditoria de Tecnologia da Informação – GATI (fls. 664/671) que analisou os pontos abaixo e “avaliou que não foram identificadas possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 30/2019, processo nº 571/2018”.
Verificação da justificativa da Origem para a contratação;
Verificação das exigências técnicas do edital para a contratação;
Verificação da descrição do objeto no edital da contratação;
Verificação da pesquisa de preços realizada pela Origem;
Verificação dos atos do julgamento da fase pública da licitação;
Análise de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 30/2019, processo nº 571/2018.
Da mesma forma, houve análise pela área de fiscalização do E. TCMSP que apresentou o Relatório de Inspeção (fls. 689/699) que não constatou violação dos princípios da isonomia, competitividade, impessoalidade e economicidade e apontou inconsistências em relação à prova de conceito, contudo, considerando que a nova contratação encontra-se em fase avançada de execução, o Conselheiro Relator deverá definir os parâmetros de aplicação quanto a apontamentos relativos à Prova de Conceito.
Conclui, ainda, que o conteúdo do objeto da nova contratação difere da anterior por incluir funcionalidades e por prever código fonte aberto, devendo se mostrar mais vantajosa com relação à anterior, em caso da Origem efetivamente utilizar as novas funcionalidades e se aproveitar da abertura de código fonte para concretizar a autossuficiência tecnológica.
Importante observar que a Denunciante aponta questões relacionadas ao Termo de Contrato nº 58/2019 que tem como objeto o fornecimento de 31 licenças do Power B.I. Pro. No Relatório de Inspeção concluiu-se que essa contratação em nada afeta as questões relativas ao Pregão Eletrônico nº 30/2019.
Não obstante, o Centro de Tecnologia da Informação – CTI desta Casa Legislativa elucida a questão na manifestação anexa subscrita pelo Senhor Coordenador, demonstrando que a decisão por utilizar recursos de BI de forma independente ou previamente integrada, foi decisão técnica da administração e levou em conta as justificativas apresentadas.
Além disso, o Sr. Coordenador do CTI desta Câmara atualiza o andamento da execução do atual contrato que se encontra em fase avançada de implantação.
Na conclusão do Relatório da Inspeção (fls. 698), foram realizadas as seguintes constatações:
“4.1. As disposições do Edital quanto à Prova de Conceito não contêm exigências ou restrições quanto às pessoas que devem ou podem representar a licitante na referida etapa, constituindo falta de clareza quanto a esta etapa do procedimento – infringência ao disposto no art. 4º, inciso III, da Lei Federal nº 10.520/02 (subitem 3.3).”
“4.2. A Comissão não poderia ter anulado a obrigatoriedade de item, definido anteriormente como obrigatório, durante ou após a realização da Prova de Conceito; o não atendimento deveria implicar na reprovação e desclassificação da licitante; a aprovação da xxxxxxxx na Prova de Conceito foi irregular – infringência ao disposto no art. 4º, inciso XV, da Lei Federal nº 10.520/02 (subitem 3.3).”
Em relação às exigências ou restrições quanto às pessoas que devem ou poder representar a licitante na Prova de Conceito, o item 3.9 do Anexo VII do Edital de Pregão Eletrônico nº 30/2019 previa:
“3.9. Toda a aplicação da Prova de Conceito será pública e franqueada a todos interessados, que deverão arcar com os custos de deslocamentos às suas expensas.”
Parece-nos que a ideia central da Comissão de Avaliação quando estruturou a Prova de Conceito seria atender à máxima transparência e publicidade.
Quanto aos representantes da licitante nessa etapa, ao que tudo indica, as Unidades Requisitantes parecem ter optado por não restringir, de forma a facilitar a execução da prova que, no presente caso, era complexa e longa. Note-se que foram 6 (seis) dias úteis de prova, em período integral.
Ademais, trata-se de software de alta complexidade que demanda profissionais em número e diversidade de habilidades tecnológicas. Parece-nos que o que não restringe não prejudica. Não houve ausência de regra no instrumento convocatório. Com efeito, a regra foi estabelecida de forma a evitar restrições desnecessárias.
À Lei Federal nº 10.520/02 que regulamenta o Pregão aplica-se subsidiariamente a Lei Federal nº 8.666/93 que, no art. 3º, § 1º, inciso I, veda a inclusão de cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo ou qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.
De acordo com a regra inserta no item 3.9 do Anexo VII do Edital de Pregão Eletrônico nº 30/2019 supracitado, oportunizou-se a melhor forma de execução da prova, tanto é que a licitante classificada em primeiro lugar sagrou-se vencedora com pontuação acima da mínima exigida.
Insta ressaltar que a Denunciante cita o acompanhamento da prova pela empresa xxxxxxxxxxxxxxxx. Contudo, de acordo com as listas de presença dos 6 (seis) dias de prova (seguem cópias anexas), todas as pessoas físicas que acompanharam a prova se identificaram como sendo da empresa xxxxxxxxxxxxxxxx ou da empresa xxxxxxxxxxxxxxxx, não tendo sido registrada qualquer ocorrência em relação à participação de uma terceira empresa interessada durante a realização da Prova de Conceito.
Quanto à exclusão do item 51 da Prova de Conceito, no Relatório de Inspeção, aponta-se que “a Comissão não poderia ter anulado a obrigatoriedade de item, definido anteriormente como obrigatório, durante ou após a realização da Prova de Conceito; o não atendimento deveria implicar na reprovação e desclassificação da licitante; a aprovação da xxxxxxxxxxxxx na Prova de Conceito foi irregular – infringência ao disposto no art. 4º, inciso XV, da Lei Federal nº 10.520/02
(subitem 3.3)”.
Na manifestação do Sr. Coordenador do CTI desta Casa Legislativa, a decisão da Comissão de Avaliação foi devidamente justificada nos autos, restando demonstrado que, apesar de inicialmente previsto como obrigatório, para sua execução exigia-se a realização de itens opcionais. Portanto, diante da incongruência, a Comissão decidiu anular o item.
Importante observar que além do princípio da legalidade, a Administração também está adstrita aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Não seria razoável, tampouco proporcional, reprovar a licitante em item incongruente ao qual não deu causa.
Ademais, de acordo com o item 4.2 do Anexo VII do Edital de Pregão Eletrônico nº 30/2019, a licitante deveria ofertar Solução que atendesse no mínimo 80% (oitenta por cento) dos itens dispostos na Prova de Conceito. A licitante vencedora atendeu totalmente a 21 itens obrigatórios e parcialmente ao referido item 51, além de 24 itens opcionais, resultando em um total de 84,9% de todos os 53 itens ou de 86,5% dos 52 itens remanescentes.
Assim sendo, em relação a ambos os apontamentos constantes no Relatório de Inspeção, parece-nos que os princípios norteadores da licitação restaram preservados, em especial, a isonomia, a impessoalidade e a competitividade. Note-se que, ainda que a licitante fosse reprovada em outras questões obrigatórias ou não atingisse o percentual mínimo para aprovação, à licitante subsequente também seria aplicada a mesma regra de exclusão do item 51, bem como seria permitida a participação de diversos representantes, garantindo-se a igualdade de condições.
Ademais, há que se concentrar no objetivo primordial de uma prova de conceito, qual seja, evitar imprevistos indesejáveis durante a execução contratual, de forma a prevenir riscos advindos do escopo de um projeto que não é bem entendido pela futura Contratada.
A nosso ver, a licitação não pode ser vista como um fim em si mesmo, mas como um instrumento para uma gestão condizente com o interesse público. Dessa forma, o formalismo exacerbado pode levar à frustração desse fim. Assim, embora de natureza formal, o processo licitatório deve se voltar para a eficácia e eficiência da Administração Pública.
Portanto, o importante é o cumprimento da finalidade da prova de conceito e, até o presente momento, a prova parece ter cumprido o seu papel, dada a fase avançada em que a execução contratual se encontra, conforme atualização constante na manifestação do Sr. Coordenador do CTI desta Câmara Municipal.
Assim, embora a licitação seja um procedimento formal, não nos parece razoável e proporcional, a interpretação formalista ao ponto de exigir-se a manutenção de um item flagrantemente incongruente com o sistema da prova de conceito como um todo, de forma a onerar excessivamente a licitante que, de acordo com as regras editalícias poderia deixar de executar itens facultativos, de forma a otimizar a sua prova. Contudo, essa faculdade encontrou óbice na realização integral do item 51 que previa a necessidade de execução de itens facultativos para a sua demonstração.
Procedimento formal não se confunde com formalismo. Assim é que o Superior Tribunal de Justiça – STJ já se pronunciou diversas vezes em aplicar o princípio da pas de nullité sans grief para os casos de irregularidade formal, isto é, não há nulidade se não há prejuízo para a Administração Pública.
Importante observar que absolutamente todos os atos realizados durante a Prova de Conceito foram consignados em Atas diárias, prezando-se pela máxima transparência e publicidade, oportunizando-se que todos os interessados consignassem suas observações, incluindo a própria Denunciante que o fez em diversas ocasiões.
No Relatório de Inspeção é invocada a Lei Federal nº 13.655/18, que alterou o Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), remetendo-se ao Conselheiro Relator definir os parâmetros da aplicação de eventual decretação de nulidade.
O art. 20 incluído pela referida Lei assim determina:
“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas”.
Dessa forma, caso o E. TCMSP entenda que houve irregularidades, tratar-se-iam de meras irregularidades formais que não causaram prejuízo à competitividade, aos princípios norteadores da licitação, tampouco ao certame como um todo, sendo que eventual decretação de nulidade teria consequências práticas de resultados imprevisíveis e prejuízos incalculáveis para a Administração, considerando a fase em que se encontra a execução da nova contratação.
Em relação aos demais aspectos técnicos e relativos ao certame constantes na Denúncia, parecem ter restado exaustivamente esclarecidos com as justificativas constantes no processo administrativo tanto na fase interna, como na fase externa do procedimento, reiteradas em diversas oportunidades nas esferas administrativa e judicial, avaliadas e avalizadas pelas áreas técnica e de fiscalização do E. TCMSP (a respeito vide exemplificativamente fls. 146/166, 176/187, 268/269, 312/314, 368/371,do processo do TCMSP que são cópias de peças do Processo Administrativo nº 571/2018).
Por fim, cumpre reiterar que a nova contratação constitui um salto qualitativo na Edilidade Paulistana buscando a observância da Lei Municipal nº 16.574/16, obterá a completa autossuficiência tecnológica na esteira das boas práticas nas contratações públicas de soluções da tecnologia da informação, a exemplo do Guia do Tribunal de Contas da União e da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão por meio da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação – IN MPOG/SLTI nº 4/2010.
A independência tecnologia, como garantia de ampliação da competitividade nas futuras licitações para manutenção do Sistema em questão, culminará em economia aos cofres públicos, em pleno atendimento ao interesse público (a análise da economicidade frente à contratação anterior encontra-se às fls. 304/305 do processo do TCM – cópia das fls. 243 e verso do Processo Administração nº 571/2018).
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., juntamente com a Minuta de Ofício da Presidência.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170