Parecer SCL nº 255/2019
Memorando CTI-3 nº 2/2019
TID nº 18636056
Assunto: Instalação de software de tradução para Libras no portal da Câmara Municipal de São Paulo
Senhor Procurador Legislativo Supervisor,
Cuida o expediente de proposta de parceria da Câmara Municipal de São Paulo com a Prefeitura de São Paulo por meio da Secretaria Municipal da Pessoa com Deficiência (SMPED) para instalação de XXXXXXXXXXX, um software de tradução para Libras (Língua Brasileira de Sinais), no portal desta Edilidade na Internet. Segundo consta, a iniciativa é do órgão do Executivo, que pretende implementar acessibilidade digital em todos os órgãos da Administração Pública do Município de São Paulo.
Veio o presente a esta Procuradoria para análise jurídica do quanto proposto.
É o relatório. Opino.
Uma rede de computadores é formada por um conjunto de módulos processadores capazes de trocar informações e compartilhar recursos, interligados por um sistema de comunicação baseado na pilha de protocolos TCP/IP. Quando esses computadores estão ligados em todo mundo, o ambiente é de Internet, que possibilita que computadores e outros dispositivos inteligentes troquem dados e informações entre si, por meio de uma infinidade de serviços. Se, porém, os computadores interligados estão restritos a um local físico, numa rede fechada interna e exclusiva, temos a Intranet, cujo uso é comum em organizações públicas e privadas que precisam de uma rede de computadores similar à Internet para manter os seus serviços, sem que estejam disponíveis para livre acesso a terceiros.
O portal da Câmara Municipal de São Paulo, localizado em , utiliza tanto a Internet, quanto a Intranet e está hospedado no centro de processamento de dados (datacenter) do XXXXXXXXXXXXX, órgão do Senado Federal. Trata-se de um projeto desenvolvido diante da reflexão sobre a necessidade de se conferir identidade e facilitar o reconhecimento dos órgãos relacionados ao Poder Legislativo, levando, dentre outras ações, a alteração dos domínios de todas as Câmaras Municipais e Assembleias Legislativas do Brasil para o desde 2012 (conforme notícia disponível em: ).
Esta iniciativa do XXXXXXXXXXX, que promove arranjo entre diferentes órgãos públicos do Poder Legislativo, não inaugura, mas reforça a ideia de uma comunicação institucional via rede de computadores, do que se depreende que as informações contidas no portal devem dizer respeito ao próprio órgão legislativo. No caso da Internet, tais informações são aquelas de interesse de munícipes, desde notícias sobre atividades na Edilidade, passando por conteúdos de leis e proposições legislativas, até ferramentas que estimulem a cidadania ativa.
O portal na rede de computadores, seja na Internet ou Intranet, nada mais é do que o meio pelo qual a Administração Pública se comunica com a sociedade e com seus agentes públicos, prestando contas e oferecendo serviços. O seu funcionamento depende de manutenção e alimentação de informações, pelo que se impõe ao Poder Público não uma atuação qualquer, mas uma atuação orientada pelo interesse público. Segundo a doutrina:
“Se a lei dá à Administração os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem em vista atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual. Em consequência, se, ao usa de tais poderes, a autoridade administrativa objetiva prejudicar um inimigo político, beneficiar um amigo, conseguir vantagens pessoais para si ou terceiros, estará fazendo prevalecer o interesse individual sobre o interesse público e, em consequência, estará se desviando da finalidade pública prevista na lei. Daí o vício de desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato ilegal.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32ª ed., São Paulo: Forense, 2019, p. 94).
Pois bem, a Lei Federal 8.666/1993 ocupou-se longamente com contratos e reservou somente uma disposição, o art. 116, para “convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres”. Maria Sylvia Zanella Di Pietro define convênio como “forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração” (op. cit., p. 379). Diferentemente do contrato, no convênio as vontades se convergem, isto é, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum.
A instalação de um software de tradução para Libras no portal desta Administração na Internet, conforme proposta pela SMPED, potencializa o alcance das informações disponibilizadas, permitindo a acessibilidade de pessoas com deficiência visual. Bem se vê, pois, que há uma mútua colaboração, elemento que se faz presente na expressão “convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres” da Lei de Licitações, independentemente da terminologia adotada pela Administração, e que a distingue de contratos.
Fernando Dias Menezes de Almeida explica que há casos em que “a Administração não possui poder unilateral de impor à outra parte – pública ou privada – a situação jurídica que se pretende estabelecer”. Essa situação a que o autor se refere é criada pelo que chama de módulos convencionais, resultantes de acordo de vontades e que podem ser de cooperação, de concessão e instrumentais; o negócio jurídico em estudo, por envolver uma conjunção de esforços para um fim comum, está abrangido na primeira categoria. Em crítica à teoria do contrato administrativo adotada no Brasil, propõe ele a graduação da incidência das prerrogativas da Administração, conforme objeto contratual, preservando-se o atendimento à função social (in Contrato administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2012, pp. 236-240 e 352-356).
Em outros termos, uma parceria entre a Câmara Municipal de São Paulo e a Prefeitura do Município de São Paulo, enquanto produto de convenção das partes, deve observar princípios e regras que lhes são comuns – e comuns até com o regime de contratos de direito privado, a exemplo do pacta sunt servanda, que consiste em que as cláusulas pactuadas se reputam lei entre as partes. Esta parceria fica tanto mais facilitada cuidando-se de órgãos da mesma estrutura administrativa do ente estatal.
Com efeito, em regra, órgãos não celebram contratos, pois, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “órgão público é uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado” (op. cit., p. 677). Entretanto, protagonizam aqui o Executivo e o Legislativo, que possuem autonomias política, administrativa e financeira outorgadas pela própria Constituição Federal, traço que os distingue dos demais órgãos. Seria desarrazoado negar-lhes a capacidade de celebrar contratos quando envolver interesses institucionais, especialmente porque a falta de personalidade jurídica não conduz, necessariamente, à falta de capacidade, eis que o próprio legislador assegura capacidade jurídica e processual a entes despersonalizados, como condomínio edilício, espólio, massa falida, herança jacente e sociedade de fato.
Importa salientar, ainda, outro elemento. É cediço que a divisão de Poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário, apregoada por Barão de Montesquieu em clássica obra Do espírito das leis, não é absoluta na ordem constitucional, cada qual exercendo sua função típica, isto é, com preponderância, mas também atípica, que é a secundária. Quer-se dizer com isso que, ao lado da expressão “independentes e harmônicos entre si”, a Constituição Federal admitiu interações que objetivam o estabelecimento do mecanismo de freios e contrapesos, que busca o equilíbrio necessário para a realização do bem coletivo.
Nesse sentido, o Legislativo tem a função típica de legislar (isto é, propor, discutir e votar projetos de lei e outras espécies normativas), bem como fiscalizar ações de natureza contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo. São, por sua vez, funções atípicas a jurisdicional (julgar o Chefe do Executivo por crimes de responsabilidade, por exemplo) e a administrativa, exercida na condição de Administração Pública, nas relações com seus servidores e – daí a salutar observação – com terceiros contratados. Neste último caso, aplicam-se todas as normas relativas a contratações públicas, inclusive com demais Poderes e entidades da Administração Indireta de mesmo ente estatal, observada sempre a finalidade institucional.
Dessa forma, não há formalidades rígidas na celebração de um acordo – comumente chamado de “termo de cooperação técnica” – entre a Câmara Municipal de São Paulo e a Prefeitura do Município de São Paulo. Ambas são órgãos do Município de São Paulo. Sendo as partes do negócio meros órgãos, sem personalidade jurídica, são prescindíveis condições usualmente exigidas na contratação de um terceiro, como autorização legislativa e licitação, já que os interesses do Município permanecem incólumes. Tendo em vista maior amplitude de negociação em objeto dessa natureza, as informações contidas no expediente, à primeira vista, não constituem entrave jurídico para o fim colimado, devendo-se observar apenas algumas formalidades exigidas, sobretudo, no art. 116 da Lei Federal 8.666/1993, como identificação do objeto a ser executado, metas a serem atingidas e etapas de execução.
Em relação ao desembolso financeiro, é salutar fazer um registro. Segundo a CTI-3, o custo de licenciamento do XXXXXXXXXXX é coberto pelo Termo de Contrato 006/SMPED/2018, porém, com vigência até 15/10/2020. Assim, eventual acordo entre Executivo e Legislativo que, a depender do futuro do aludido contrato, contemplar transferência de recursos orçamentários pode ser obstaculizado pelo art. 167, VI e § 5º, da Constituição Federal, in verbis:
“Art. 167. São vedados:
[…]
VI – a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa;
[…]
§ 5º A transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra poderão ser admitidos, no âmbito das atividades de ciência, tecnologia e inovação, com o objetivo de viabilizar os resultados de projetos restritos a essas funções, mediante ato do Poder Executivo, sem necessidade da prévia autorização legislativa prevista no inciso VI deste artigo”.
Vale notar que a vedação recai sobre a transferência de recursos de entre órgãos distintos, como se dá entre Executivo e Legislativo. Não se confunde com a responsabilidade pelos custos que um assuma em benefício do outro. Correndo a despesa nos créditos orçamentários da SMPED, a instalação do software no portal da Câmara Municipal de São Paulo pode ser realizada sem problemas.
Outra questão importante é o tipo de software a ser utilizado. Consta no expediente que atualmente é utilizado o XXXXXXXXXXX, desenvolvido pela União, por meio do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, e a Universidade Federal da Paraíba e consiste em “um conjunto de ferramentas computacionais de código aberto, responsável por traduzir conteúdos digitais (texto, áudio e vídeo) para a Língua Brasileira de Sinais – LIBRAS, tornando computadores, dispositivos móveis e plataformas Web acessíveis para pessoas surdas” (conforme informação disponível em ). O XXXXXXXXXXX, por sua vez, não ostenta a qualificação de código aberto.
A Lei Municipal 16.574/2016 preceitua que todos os órgãos e entidades da Administração municipal “deverão utilizar em seus sistemas e equipamentos de informática, prioritariamente, programas de computação de código aberto, livres de restrições quanto à cessão, alteração e distribuição de suas cópias eletrônicas” (art. 1º, caput). Conceitua a lei “programa de computação de código aberto aquele cuja licença de propriedade industrial ou intelectual não restrinja sob nenhum aspecto a sua cessão, distribuição, utilização ou alteração de suas características originais, assegurando, ao usuário, acesso irrestrito e sem custos adicionais ao seu código fonte, permitindo a alteração parcial ou total do programa para seu aperfeiçoamento ou adequação” (art. 2º, caput).
Nota-se que a lei emprega o advérbio “prioritariamente”, o que significa que é possível a utilização de software de código não-aberto, desde que haja razões para tanto, devidamente expostas no processo administrativo respectivo. Por outro lado, uma vez que a instalação de XXXXXXXXXXX ficará a cargo da SMPED, e não desta Edilidade, a responsabilidade pela escolha do software é do Executivo. Desse modo, a fim de espancar qualquer dúvida, é recomendável a inserção de cláusula com tal previsão em eventual acordo que se fizer, bem como de justificativa de escolha do referido programa em detrimento de um de código aberto.
Isto posto, opino pelo encaminhamento das seguintes respostas às perguntas formuladas pela CTI-3:
1) Sim.
2) Não.
3) Sim, buscar informação acerca do futuro do Contrato 006/SMPED/2018.
4) Sim, atentar-se que a cobertura do custo de licenciamento do XXXXXXXXXXX é válida somente até 15/10/2020, inserir cláusula de exclusiva responsabilidade da SMPED pela escolha de software e sua instalação no portal da Câmara Municipal de São Paulo na Internet, e fazer constar a justificativa da escolha pelo Executivo.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 19 de novembro de 2019.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048