Parecer SCL nº 259/2021
Processo nº CMSP-PAD-2021/00309
Assunto: Alteração de cláusulas contratuais
Ementa: Alteração de cláusulas da minuta contratual. Regime de direito público. Cláusulas fixadas unilateralmente pela Administração. Impossibilidade de sua alteração. Questões técnicas do objeto. Possibilidade em face do princípio da eficiência. Instrumento contratual utilizado pela empresa que não tem lugar na relação com a Administração. Acolhimento parcial do pedido.
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
I – RELATÓRIO
- Cuidam os autos de contratação da xxxxxx para prestação de serviços de automação de consulta e armazenamento de nota fiscal eletrônica pela internet. Segundo consta, tanto o negócio jurídico, quanto a minuta do respectivo termo foram aprovados por todas as unidades, porém, a pretensa contratada solicita revisão de algumas cláusulas.
- Vieram os autos a esta Procuradoria para análise.
- É o relatório. Opino.
II – FUNDAMENTAÇÃO
- Como é cediço, contratos administrativos ostentam características próprias, distintas dos contratos de direito privado. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “quando a Administração celebra contratos, acontece, com grande frequência, que ela obedece a um contrato-padrão”, pois “utiliza-se essencialmente de atos administrativos unilaterais, com características exorbitantes do direito comum, tais como as prerrogativas e sujeições que constituem o regime administrativo” (in Direito administrativo. 32a ed., São Paulo: Forense, 2019, pp. 295-296). Dada essa particularidade, em regra, cláusulas contratuais não são passíveis de negociação.
- Nessa esteira, algumas das alterações da minuta do termo contratual e do seu termo de referência propostas pela xxxxxx, escolhida para execução do objeto destes autos, não podem ser de pronto acolhidas. Assim se passa com a substituição do índice de reajuste (item 8.1 do termo de contrato), pois a Câmara Municipal de São Paulo possui norma interna – o Ato 1.385/2017 – que uniformiza a adoção do IPC-FIPE nos seus contratos. Do mesmo modo, o prazo para reparação (item 6.3 do termo de referência) e a multa por descumprimento seu descumprimento (item 9.1.3 do termo de contrato) decorrem do poder fiscalizador e sancionador da Administração, característicos do regime de direito público, e não podem ser renunciados, como propõe a empresa.
- Há outras cláusulas, porém, que dizem respeito aos elementos estruturantes do objeto. A unilateralidade ainda é a regra, porém, constatando-se incompatibilidade da descrição com os resultados esperados da execução contratual, de rigor sua correção pela Administração, em atenção ao princípio constitucional da eficiência. São questões sobre as quais coube à unidade requisitante se manifestar, tendo acolhido as seguintes sugestões: consulta ilimitada de NF-e e NFS-e e quantidade máxima de 10.000 XML para CT-e (item 2 do termo de referência); opção de importação ilimitada para NF-e e NFC-e, mas descontada do saldo contratado para CT-e (item 2 do termo de referência); restrição apenas a NF-e de filtros CNPJ, data, valores, situação da NF-e/NFS-e nos relatórios (item 3.8 do termo de referência); impossibilidade de notificação de emissão e de recebimento de NFe e NFSe nos CNPJs (item 3.9 do termo de referência); alteração do horário de atendimento para contato (item 6.2 do termo de referência). Apenas foi rejeitada a observação à exportação ilimitada de NF-e NFS-e (item 2 do termo de referência).
- Em relação ao instrumento padrão contratual utilizado pela xxxxxx com seus contratantes, entendo pela impossibilidade de seu aproveitamento. Como frisado antes, a fixação unilateral de cláusulas pela Administração é característica dos contratos administrativos. Quando é caso de prévia licitação, o art. 40, § 2o, da Lei Federal 8.666/1993 impõe a minuta do contrato como anexo ao edital, sofrendo incidência do princípio da vinculação ao edital. “Mesmo quando o contrato não é precedido de licitação, é a Administração que estabelece, previamente, as cláusulas contratuais, vinculada que está às leis, regulamentos e ao princípio da indisponibilidade do interesse público”, explica a autora citada (op. cit., p. 308). À evidência, tal não significa que a Câmara Municipal de São Paulo possa agir à margem da lei; ao contrário, sua atuação è norteada pelo princípio constitucional da legalidade, o que inclui a estrita observância, dentre outros, aos direitos autorais sobre software e à proteção de dados pessoais, a teor das Leis Federais 9.609/1998 e 13.709/2018, respectivamente.
III – CONCLUSÃO
- Pelo exposto, opino pela acolhida parcial do pedido da xxxxxx para alteração dos itens 2, 3.8, 3.9 e 6.2 do termo de referência, na forma acolhida pela SGA.24, rejeitando-se a alteração de todos os demais, inclusive aproveitamento do instrumento contratual por ela comumente utilizado.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 15 de dezembro de 2021.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048