Parecer SCL nº 261/2021
Processo nº CMSP-PAD-2021/00419
Assunto: Prestação de serviços de assinaturas dos produtos xxxxxx sobre legislação tributária, trabalhista e previdenciária
Ementa: Contratação direta. Exclusividade do fornecedor. Direitos de propriedade intelectual. Inexigibilidade de licitação caracterizada. Comparação com preços cobrados a outros órgãos públicos. Proposta adequada. Elaboração de minuta de termo contratual, que segue os ditames do regime de direito público. Fundamento legal: Lei Federal 8.666/1993.
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
I – RELATÓRIO
- Cuidam os autos de contratação direta da xxxxxx para prestação de serviços de assinaturas dos produtos sobre legislação tributária, trabalhista e previdenciária. Segundo consta, o material disponibiliza aos servidores da Câmara Municipal de São Paulo interpretação e comentários sobre a aplicação da legislação tributária referente ao Imposto de Renda, ICMS/ISS, legislação trabalhista e previdenciária, além da possibilidade de consultas.
- Vieram os autos a esta Procuradoria para análise da viabilidade jurídica e elaboração de minuta de termo de contrato.
- É o relatório. Opino.
II – FUNDAMENTAÇÃO
- As contratações públicas foram merecedoras de atenção da Constituição Federal, enunciando no seu art. 37, XXI, que, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. O tema foi disciplinado pela Lei Federal 8.666/1993, que, além de estabelecer o procedimento que selecionará a proposta mais vantajosa à Administração, ressalvou casos em que a contratação poderá se dar diretamente, conforme autoriza a constituinte.
- Uma vez que se acolheu a presunção de que a prévia licitação asseguraria maior vantagem possível à Administração, a contratação direta constitui exceção e só é permitida nos estritos termos da lei. Assim se dá com a situação de inexigibilidade de licitação (art. 25), isto é, quando certos fatos podem caracterizar inviabilidade de competição, não restando preenchidos seus pressupostos lógicos, que se consubstanciam nas seguintes hipóteses: (a) o objeto pretendido é singular, sem equivalente perfeito, ou (b) só há um ofertante, embora existam vários objetos de perfeita equivalência (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 34ª ed., São Paulo: Malheiros, 2019, p. 559).
- In casu, o fornecedor é exclusivo. Todos os produtos desenvolvidos pela xxxxxx são protegidos por direitos autorais, na forma da Lei Federal 9.610/1998. Embora possam existir serviços semelhantes, a natureza intelectual requer que que o serviço seja realizado apenas pelo seu autor. Nesse sentido, atesta ainda a Associação Comercial de São Paulo que a empresa detém exclusividade dos produtos, os quais, inclusive, têm registro no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (fls. 60/62). Forçoso reconhecer, pois, a inviabilidade da competição em relação à contratação ora pretendida.
- Na linha de raciocínio, sendo o objeto uma prestação de serviço, atrai-se a incidência do art. 25, caput, da Lei Federal 8.666/1993. Este deve ser o fundamento legal da presente inexigibilidade de licitação. Embora o objeto se relacione com a exclusividade, a hipótese do inciso I se circunscreve a “aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo”. Já assentou o Tribunal de Contas da União que:
É licita a contratação de serviços com fulcro no art. 25, caput, sempre que comprovada a inviabilidade de competição. Ressalte-se que na hipótese de contratação de serviços, o fundamento legal deverá ser o caput, posto que o inc. I trata apenas de compras. É mister, ainda a comprovação da exclusividade na prestação do serviço. (Decisão 63/1998, Plenário, rel. Min. Adhemar Paladini Ghisi, DOU de 17/03/1998).
- À evidência, mesmo nas contratações diretas, a Administração Pública deve observar uma série ordenada de atos que assegure a seleção da melhor proposta. O art. 26, parágrafo único, estabelece que o processo será instruído com (I) caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; (II) razão da escolha do fornecedor ou executante; (III) justificativa do preço; e (IV) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. Os requisitos dos incisos I e IV são inaplicáveis ao caso concreto.
- A razão da escolha da xxxxxx reside nas vantagens significativas descritas na justificativa (fls. 3). Quanto ao preço, cuidando-se de inexigibilidade de licitação, a comparação é feita “entre os preços praticados pelo fornecedor exclusivo junto a outras instituições públicas ou privadas”, na linha da jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdão 1.565/2015, Plenário, rel. Min. Vital do Rêgo, julgado em 24/06/2015), pelo que restou demonstrada a adequação da proposta (fls. 59) e, por conseguinte, fez-se a indicação de dotação orçamentária que assegurará a despesa (fls. 66).
- Cumpre destacar que, nos termos do art. 40 do Decreto Municipal 44.279/2003, adotado no âmbito desta Casa Legislativa por força do Ato 878/2005, na celebração de contratos por dispensa ou inexigibilidade de licitação, exigir-se-ão do contratado, apenas, os documentos que comprovem inscrição no CPF ou CNPJ; regularidade perante a Seguridade Social e o FGTS, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei; e regularidade perante a Fazenda do Município de São Paulo, quanto aos tributos relacionados com a prestação licitada (salvo quando não for cadastro como contribuinte, caso em que basta uma declaração de não-cadastramento e de que nada deve ao fisco paulistano).
- Seja como for, constam nos autos certidão positiva com efeitos de negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União válida até 05/03/2022 (fls. 54), certidão conjunta de débitos de tributos mobiliários expedida pelo Município de São Paulo válida até 23/03/2022 (fls. 55), comprovante de cadastro no CNPJ (fls. 57). Serão juntados aos autos nesta oportunidade instrumento de contrato social, certidão negativa de débitos trabalhistas válida até 13/06/2022, ecertificado de regularidade do FGTS válido até 06/01/2022.
- Outrossim, serão juntadas certidões negativas de registro no Cadastro Informativo Municipal, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas e no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade.
- Em relação à minuta do termo de contrato, importa destacar que não se apresenta possível a acolhida integral do termo de condições gerais de fls. 24/34 apresentado pela xxxxxx. Contratos administrativos ostentam características próprias, distintas dos contratos de direito privado. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “quando a Administração celebra contratos, acontece, com grande frequência, que ela obedece a um contrato-padrão”, pois “utiliza-se essencialmente de atos administrativos unilaterais, com características exorbitantes do direito comum, tais como as prerrogativas e sujeições que constituem o regime administrativo” (in Direito administrativo. 32a ed., São Paulo: Forense, 2019, pp. 295-296). Dada essa particularidade, em regra, cláusulas contratuais não são passíveis de negociação.
- Foram incorporadas na minuta apenas cláusulas que dizem respeito às especificidades técnicas do serviço. Forma de pagamento, obrigações da contratada e aplicação de penalidades constituem matéria que esta Administração tem a prerrogativa de fixar unilateralmente. Tal não significa, por óbvio, eximir-se de obrigações legais; pelo contrário, a atuação administrativa é inexoravelmente norteada pelo princípio constitucional da legalidade. Eventuais conflitos que irromperem no caso concreto poderão ser resolvidos no bojo de processo administrativo próprio.
III – CONCLUSÃO
- Isto posto, opino pela possibilidade jurídica de contratação direta, com inexigibilidade de licitação, de xxxxxx para prestação de serviços de assinaturas dos produtos sobre legislação tributária, trabalhista e previdenciária, conforme minuta do termo de contrato em anexo.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 16 de dezembro de 2021.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048