Parecer SCL nº 265/2019
Processo nº 467/2019
TID nº 18349809
Assunto: Aquisição de etiquetas
Senhor Procurador Legislativo Supervisor,
Cuidam os autos de aquisição de etiquetas autoadesivas para identificação de visitantes. Segundo consta, o objeto seria inicialmente contratado mediante formação de ata de registro de preços, porém, após a alteração das especificações e a redução do valor, decidiu-se pela opção da contratação direta com dispensa de licitação.
Vieram os autos a esta Procuradoria para análise.
É o relatório. Opino.
As contratações públicas foram merecedoras de atenção da Constituição Federal, enunciando no seu art. 37, XXI, que, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. O tema foi disciplinado pela Lei Federal 8.666/1993, que, além de estabelecer o procedimento que selecionará a proposta mais vantajosa à Administração, ressalvou casos em que a contratação poderá se dar diretamente, conforme autoriza a constituinte.
Uma vez que se acolheu a presunção de que a prévia licitação asseguraria maior vantagem possível à Administração, a contratação direta constitui exceção e só é permitida nos estritos termos da lei. Assim se dá, por exemplo, quando certos fatos podem caracterizar inviabilidade de competição (seja pela singularidade do objeto, seja pela exclusividade do fornecedor), o que torna a licitação inexigível (art. 25). Em outros casos, o legislador foi casuísta porque, embora faticamente possível, a licitação foi dispensada e essa dispensa ora é obrigatória (art. 17), ora é facultativa (art. 24). Na precisa lição de Marçal Justen Filho:
“Como é usual se afirmar, a ‘supremacia do interesse público’ fundamenta a exigência, como regra geral, de licitação prévia para contratações da Administração pública – o que significa, em outras palavras, que a licitação é um pressuposto do desempenho satisfatório pelo Estado das funções administrativas a ele atribuídas. No entanto, existem hipóteses em que a licitação formal seria impossível ou frustraria a realização adequada das funções estatais. O procedimento licitatório normal conduziria ao sacrifício dos fins buscados pelo Estado e não asseguraria a contratação mais vantajosa. Por isso, autoriza-se a Administração a adotar um outro procedimento, em que formalidades são suprimidas ou substituídas por outras. Essa flexibilidade não foi adornada de discricionariedade. O próprio legislasdor determinou as hipóteses em que se aplicam os procedimentos licitatórios simplificados. Por igual, definiu os casos de não incidência do regime formal de licitação” (in Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14ª., São Paulo: Dialética, 2010, p. 295).
Nas hipóteses em que se dispensa a licitação, a lei reconhece sua incompatibilidade com os valores norteadores da atividade administrativa, ou seja, os custos inerentes ao procedimento superam os benefícios que dele poderiam advir. Explica o autor que as hipóteses de dispensa de licitação previstas no art. 24 podem ser sistematizadas segundo o ângulo de manifestação de desequilíbrio na relação custo/benefício do seguinte modo: (a) custo econômico da licitação, quando superar o benefício dela extraível; (b) custo temporal da licitação, quando a demora na realização da licitação puder acarretar ineficácia da contratação; (c) ausência de potencialidade de benefício; e (d) função extraeconômica da contratação, quando o Estado busca realizar fins distintos da vantagem econômica (op. cit., p. 301).
As hipóteses justificadas pela pequena relevância econômica da contratação estão consubstanciadas nos primeiros incisos do art. 24, que utilizou como referência os valores máximos para adoção da modalidade convite, fixados pelo art. 23, I e II, da Lei Federal 8.666/1993 e atualizados pelo art. 1º, I, “a”, e II, “a”, do Decreto Federal 9.412/2018. Uma vez que se cuida de aquisição, é aplicável ao caso em apreço a seguinte:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
[…]
II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea ‘a’, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;”
Considerando que o limite para adoção da modalidade convite é de R$ XXXXXXXXXXXX para aquisições, a licitação é dispensável para contratações de mesma natureza no valor de até R$ XXXXXXXXXXX. Apurou a SGA.22 que o preço médio de aquisição de etiquetas cobrado no mercado é de R$ XXXXXXXXXXXX (fls. 82/83v), bem abaixo, portanto, do limite legal para contratação com dispensa de licitação.
À evidência, mesmo nas contratações diretas, a Administração Pública deve observar uma série ordenada de atos que assegure a seleção da melhor proposta. As hipóteses excepcionais permitidas pela Lei Federal 8.666/1993 são bastante heterogêneas entre si, o que impossibilita a adoção de regras padrões aplicáveis a todas, mas há princípios gerais aplicáveis de modo uniforme. “A Administração tem o dever de buscar a melhor contratação possível, em face das circunstâncias, adotando todas as providências que o caso poderia exigir” (op. cit., p. 387).
Nesse contexto, o art. 26, parágrafo único, estabelece que o processo será instruído com (I) caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; (II) razão da escolha do fornecedor ou executante; (III) justificativa do preço; e (IV) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. Os requisitos dos incisos I e IV são inaplicáveis ao caso concreto, restando, pois, a necessidade de observância dos incisos II e III, a qual só se dará após a escolha do fornecedor.
Pois bem, a Lei Federal 8.666/1993 não definiu procedimento de contratação direta, confiando à Administração a liberdade de escolher e a melhor forma de realizar a seleção do fornecedor, observadas as condições do art. 26. A União solucionou a questão internamente, ao regular a matéria por meio da Portaria MPOG 306/2001, cujo art. 1º dispõe que “as aquisições de bens de pequeno valor deverão ser realizadas, no âmbito dos órgãos que compõem o Sistema Integrado de serviços Gerais – SISG, preferencialmente, por meio do Sistema de Cotação Eletrônica de Preços, com o objetivo de ampliar a competitividade e racionalizar os procedimentos relativos a essas compras”. Por sua vez, diz seu § 1º que “caracterizam-se, como bens de pequeno valor, aqueles que se enquadram na hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/93, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma compra de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez”.
Como se vê, a cotação eletrônica é um procedimento simplificado de pregão eletrônico, que conta inclusive com etapa de lances, mas não se trata de procedimento licitatório. É um interessante mecanismo de que dispõe a Administração para realizar contratações diretas com racionalidade e transparência, assegurando, assim, impessoalidade de seus atos e seleção da melhor oferta. Embora constitua uma ferramenta criada no âmbito da Administração Federal, nada obsta que órgãos e entidades de outros entes federativos possam seguir a mesma sistemática, como é o caso da Câmara Municipal de São Paulo, que se vale comumente do sistema Licitações-e do Bando do Brasil.
Em relação à minuta do termo de contrato, cabe fazer o registro de que a redação do item 9.1.3 apresenta um erro. Consta que atrasos em reparos, correções, remoções e substituições implicarão multa de 2% por dia até o limite de 5 dias. Tais atrasos só se configuram depois de ultrapassado certo prazo, que só pode ser de 2 dias úteis a que se refere o item 2.6 do Anexo Único. Dessa forma, onde se diz “Erro! Fonte de referência não encontrada”, deve se substituir por “2.6 do Anexo Único”.
Isto posto, opino pela possibilidade jurídica de contratação direta, com dispensa de licitação, de etiquetas autoadesivas para identificação de visitantes, atendidas as observações realizadas, em especial a necessidade de correção da do item 9.1.3 da minuta do termo de contrato.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 27 de novembro de 2019.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048