Parecer SCL nº 64/2020
Processo nº 633/2019
TID nº 18482087
Assunto: Penalidade – xxxxxxxxxxxxxxxxx
Senhor Procurador Legislativo Supervisor,
Cuidam os autos de aquisição de saco para lixo de 100 litros, objeto da Ata de Registro de Preços 22/2019, gerenciada pela Câmara Municipal de São Paulo e da qual é detentora xxxxxxxxxxxxxxxxx. Segundo consta, a empresa não teria fornecido o bem na data aprazada.
Vieram os autos a esta Procuradoria para apreciação da proposta de penalidade e da defesa apresentada.
É o relatório. Opino.
O quinquídio previsto no art. 109 da Lei Federal 8.666/1993 foi observado. A notificação se deu em 04/03/2020, conforme se depreende nas fls. 245, e a detentora defendeu-se nas fls. 246/253v em 10/03/2020.
O registro de preços é um sistema utilizado para aquisição de bens e serviços em que os interessados concordam em manter os preços registrados, que são lançados na chamada ata de registro de preços para contratações futuras. Para tanto, nos termos da Lei Federal 8.666/1993, a Administração deve realizar prévia licitação (art.15), atraindo a incidência de todos os princípios inerentes ao tema (art. 41).
Um dos princípios de maior relevância é o da vinculação ao instrumento convocatório, que consiste na garantia ao administrador e aos administrados de que as regras traçadas para o procedimento serão fielmente observadas por todos, sob pena de nulidade. Ao afluir ao Pregão Eletrônico 39/2019, que resultou na Ata de Registro de Preços 22/2019, a xxxxxxxxxxxxxxxxx anuiu com todas as condições previstas no seu edital e, por conseguinte, vinculando-se a elas.
Nesse contexto, a contratada assumiu a obrigação de fornecer o material no prazo fixado, que é de 10 dias úteis contados da solicitação (item 2.2 da ARP). Entretanto, de acordo com a SGA.2, apesar de ciente desde 15/01/2020, ela quedou inerte e somente se manifestou em 10/02/2020 para informar o número de telefone. Posteriormente, prometeu a entrega até 14/02/2020 e, depois, 21/02/2020, sem cumprir sua obrigação. Tendo em vista a configuração do inadimplemento da prestação, formulou-se a proposta de aplicação de multa de R$ 7.860,00 e suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar por 2 anos (fls. 243).
A contratada, a sua defesa, alegou que a sanção seria desproporcional, na medida em que, conforme entendimento do Tribunal de Contas do Estado – cuja fonte não foi mencionada, a inexecução parcial somente se daria após 60 dias de atraso. Ademais, imputou o descumprimento contratual a chuvas intensas na cidade (fls. 247/248).
O alto índice pluviométrico não afasta a culpa do particular. É fato que sabidamente se verifica no verão na cidade de São Paulo, sendo corriqueiros alagamentos e enchentes nessa época do ano. Embora seja um fenômeno da natureza, cuida-se de caso fortuito interno, totalmente previsível, incidente no processo produtivo e, portanto, tem o seu custo internalizado no preço final. O nexo causal entre a culpa e o inadimplemento, assim, resta preservado.
Como é cediço, um dos princípios de maior relevância é o da vinculação ao instrumento convocatório, que consiste na garantia ao administrador e aos administrados de que as regras traçadas para o procedimento serão fielmente observadas por todos, sob pena de nulidade. Ao afluir ao Pregão Eletrônico 39/2019, a xxxxxxxxxxxxxxxxx anuiu com todas as condições previstas no seu edital e, por conseguinte, vinculando-se a elas. Decorrente do referido edital, a Ata de Registro de Preços 22/2019 fixou direitos e obrigações a ambas as partes, dentre os quais vale mencionar:
2.2. O prazo para entrega dos itens será de até 10(dez) dias úteis, a contar da solicitação do ÓRGÃO GERENCIADOR.
[…]
11.2. O descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas sujeitará a DETENTORA à aplicação das penalidades previstas no subitem 11.1 acima e ainda:
11.2.1. Multa de 1% (um por cento) sobre o valor dos itens não entregues, por dia de atraso na entrega, no prazo estabelecido no subitem 2.2, limitado a 10 (dez) dias.
[…]
11.2.5. Multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor total estimado da Ata de Registro de Preços, em caso de inexecução total do ajuste.
11.2.6. Suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com ÓRGÃO GERENCIADOR pelo prazo de até 02 (dois) anos, configurada a gravidade da(s) infração(ões) cometida(s).”
Justamente por isso, não merece acolhida a tese de que esta Administração não estaria observando a um suposto entendimento do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Cuida-se de documento estranho, que não vincula as partes ora envolvidas; o que importa é o ajuste por elas formalizado. Colocando-se como interessada e anuir com as condições de entrega, notadamente o prazo de 10 dias e as sanções pelo inadimplemento, a xxxxxxxxxxxxxxxxx assumiu a responsabilidade pela produção do material até a entrega a esta Administração. Intercorrências nesse processo são ínsitas ao risco de atividade, não podendo dele a contratada escapar.
Entretanto, cabe observar que a multa por atraso (11.2.1) e a multa por inexecução total (11.2.5) são inacumuláveis, sob pena de bis in idem. Embora uma tenha caráter moratório e outro, compensatório, são penalidades pecuniárias que decorrem do mesmo fato gerador. Nessa esteira, esta Procuradoria já se manifestou pela impossibilidade no Parecer 312/2018, que se escora nos julgados do Superior Tribunal de Justiça (AgREsp 1.276.534/DF, 3ª Turma, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 14.05.2018; REsp 998.359/RS, 5ª Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 04.12.2008; REsp 832.929/SP, 5ª Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 06.09.2007; REsp 657.568/MG, 5ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 21.03.2006). Logo, caracterizada a inexecução total, resta afastada a figura da mora, aplicando-se somente o item 11.2.5.
Com efeito. A multa por atraso é fundamentada no art. 86 da Lei Federal 8.666/1993, que preceitua que “o atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato”, ao passo que a multa por inadimplemento absoluto se encontra no rol de sanções do art. 87 da mesma lei, aplicáveis sempre que houver “inexecução total ou parcial do contrato”. Confira-se lição da doutrina:
“A multa do art. 86, aplicável tão-só na hipótese de atraso injustificado na execução do contrato, é tipicamente moratória, porquanto o atraso não impede a execução do pactuado de molde a atender aos fins do credor (a Administração contratante); apenas a retarda (mora solvendi, isto é, do devedor quanto ao tempo em que haveria de cumprir-se o acordado). […] A multa do art. 87 vincula-se à inexecução do contrato, ou seja, inadimplemento absoluto, que deixará sem execução, em definitivo, todo o objeto (a prestação a cargo do devedor) ou parte dele. Tal multa não é moratória. É penal, daí acrescer-se a sanção mais severa se houver elementos subjetivos que agravem a conduta do contrato” (PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. 7ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 851-852).
A gravidade da infração da xxxxxxxxxxxxxxxxx se revela na cumulação da penalidade pecuniária com a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (art. 87, III). Não poderia, pois, se cuidar de multa meramente moratória. O art. 87, § 2º, neste caso, autoriza cumular as duas espécies sancionatórias.
Em razão dos fatos, a rescisão do ajuste também é autorizada pela lei, que preceitua como motivo o “não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos” (art. 78, I). A Ata de Registro de Preços 22/2019, aliás, dispõe:
“9.1. A Ata de Registro de Preços poderá ser cancelada, de pleno direito pelo ÓRGÃO GERENCIADOR, quando:
9.1.1. A DETENTORA não cumprir as obrigações desta Ata de Registro de Preços;
9.1.2. A DETENTORA der causa à rescisão administrativa de contrato decorrente do Registro de Preços;
[…]
9.1.8. A DETENTORA que sofrer sanção prevista nos incisos III e IV do art. 87 da Lei Federal n. 8.666/93, ou no art. 7º da Lei Federal n. 10.520/02, ou que, em virtude de lei ou decisão judicial, ficar impedida de contratar com a Administração Pública.”
À evidência, medida tão drástica exige razoabilidade e, no caso em apreço, as constantes promessas da contratada que nunca se cumpriram, frustrando a expectativa do administrador público, constituem motivo mais que razoável para a opção pela não continuidade da relação contratual. Ademais, porquanto se propõe a aplicação de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, pena que pressupõe gravidade da infração, a rescisão inexoravelmente se impõe, conforme leciona a doutrina:
“As sanções dos incs. III e IV podem ser cumuladas com a multa e a rescisão administrativa. Uma conduta pode ser grave o suficiente para acarretar a rescisão unilateral do contrato pela Administração e para desencadear outras punições. Mas nem toda a rescisão contratual acarreta a aplicação necessária das sanções dos incs. III e IV. Deve supor-se, porém, que a gravidade da conduta que acarreta as sanções dos incs. III e IV é tamanha que necessariamente terá de provocar a rescisão do contrato. Não se admite que o contrato seja mantido e se imponha ao particular sanção dos incs. III ou IV” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14ª ed., São Paulo: Dialética, 2010, p. 896).
Isto posto, opino pelo acolhimento parcial da defesa apresentada por xxxxxxxxxxxxxxxxx para afastar a multa prevista no item 11.2.1, mantendo-se a multa prevista no item 11.2.5 e a suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar prevista no item 11.2.6, todos da Ata de Registro de Preços 22/2019, nos termos dos fatos narrados pela SGA.2, com fundamento no art. 87, II e III, da Lei Federal 8.666/1993.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 17 de março de 2020.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048