Parecer SCL nº 76/2020
TID nº 18878364
Assunto: Repactuação e prorrogação – Termo de Contrato 40/2018
Senhor Procurador Legislativo Supervisor,
Cuida o expediente de consulta formulada pela SGA acerca da repactuação e da prorrogação da vigência do Termo de Contrato 40/2018, celebrado com a xxxxxxxxxxxxxxxxx para prestação de serviços de ascensorista. Segundo consta, tendo em vista a convenção coletiva para o exercício de 2020, a contratada formulou planilha de custos que, no entanto, considerou regime fiscal distinto de outrora e manifestou desejo de não prorrogar o ajuste fora de seus termos.
Veio o presente a esta Procuradoria para análise jurídica.
É o relatório. Opino.
O objeto do contrato versa sobre atividade terceirizada pela Câmara Municipal de São Paulo, prática que é recorrente e autorizada pelo Decreto-lei 200/1967, segundo o qual, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta (art. 10, § 7º) e que encontra suporte na Constituição Federal, no art. 37, XXI. Tais tarefas, conforme consolidada doutrina e jurisprudência, devem dizer respeito àquelas de natureza acessória, não podendo recair sobre poderes extroversos da Administração, que só podem ser exercidos por agentes públicos, investidos em cargo, emprego ou função pública.
Dentre os serviços que a Administração frequentemente terceiriza estão aqueles com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Não obstante cuidar-se de modelo contratual previsto apenas na esfera da União, não há qualquer óbice para adoção de contratos administrativos dessa natureza por outros entes federativos, eis que é dado a qualquer pessoa modelar um negócio livremente, fora da tipologia legal. Conforme art. 17 da Instrução Normativa SG/MPDG 5/2017, tais serviços são caracterizados pela disponibilidade dos empregados da contratada nas dependências da contratante para a prestação dos serviços; não compartilhamento de recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; e a fiscalização pela contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.
O pleito formulado pela xxxxxxxxxxxxxxxxx e submetido à análise desta Administração concerne à repactuação, que é uma das formas de preservar as bases econômicas do contrato. O Tribunal de Contas da União já assentou que tal instituto se aplica apenas a serviços continuados prestados com dedicação exclusiva da mão de obra (Acórdão 1.574/2015, Plenário; Acórdão 1.488/2016, Plenário), entendimento incorporado pelo Decreto Federal 9.507/2018, porquanto tenciona a corrigir componentes de custos contratuais, como se dá quando encargos trabalhistas são reajustados por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Para a SGA.24, a planilha de demonstração analítica, porém, apresentaria erro, cuja modificação foi inicialmente resistida pela contratada. Tendo em vista sua superveniente manifestação que faço anexar a este parecer e à míngua de subsídios técnicos acerca de custos incidentes na execução do serviço, qualquer análise jurídica sobre o pedido de repactuação neste momento seria precoce. Imprescindível, pois, nova análise pelo setor de contabilidade.
Entretanto, aqui cabe fazer um registro importante. Desde o início do ano, o mundo enfrenta a propagação do vírus SARS-CoV-2, causador da doença Covid-19, cujos casos confirmados e óbitos crescem exponencialmente, inclusive no Brasil. Na linha da decisão cautelar do Supremo Tribunal Federal, sendo a saúde pública tema de competência comum dos entes federativos (art. 23, II, da Constituição Federal), medidas de polícia sanitária podem ser adotadas por Estados, Distrito Federal e Municípios, o que se confirma no art. 3º da Lei Federal 13.979/2020 (ADI 6.341-MC/DF, Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 15/04/2020). O Município de São Paulo e o Estado de São Paulo, nessa esteira, adotaram medidas restritivas que afetam o dia-a-dia da população (Decreto Municipal 59.283/2020 e Decreto Estadual 64.879/2020, respectivamente).
A Câmara Municipal de São Paulo, evidentemente, também editou atos normativos relativos ao seu funcionamento durante a pandemia da Covid-19, como fechamento da sede ao público (Ato 1.461/2020) e suspensão da presença presencial de servidores (Ato 1.464/2020), afetando significativamente a rotina interna de trabalhos. Urge racionalizar a gestão de processos, priorizando questões que podem colocar em risco a continuidade de serviços prestados a esta Casa.
Observa-se que o fim da vigência do presente contrato se avizinha e providências visando à prorrogação se fazem urgentes por ora. Uma vez que o pedido de repactuação merece análise mais detida, inclusive com envolvimento da SGA.24, mostra-se salutar o seu prosseguimento num momento ulterior. Importante também que se consulte a contratada acerca da manutenção do interesse na revisão de valores, à vista das circunstâncias excepcionais aqui descritas.
Pois bem, é intuitivo que existem outros contratos administrativos, não somente desta Casa, como também de diversos órgãos e entidades da Administração Pública na mesma situação. A Lei Municipal 17.335/2020 buscou dirimir a questão, autorizando a prorrogação de contratos que se vencerem em 2 meses por mais 2 meses (art. 4º), o que foi regulamentado no âmbito desta Edilidade pelo Ato 1.466/2020, que dispõe:
“Art. 4º Os contratos administrativos, atas de registro de preços e instrumentos congêneres que se vencerem no prazo de até 02 (dois) meses, contados a partir da data de publicação deste Ato, ficam prorrogados pelo prazo de 02 (dois) meses, contados a partir do seu vencimento, nas mesmas condições avençadas, podendo esse prazo ser prorrogado por decisão da Mesa, considerando a situação de emergência.”
A prorrogação automática de contratos que se vencerem em 2 meses por mais 2 meses é uma medida excepcional para atender às dificuldades enfrentadas nas repartições públicas decorrentes de um cenário totalmente peculiar e imprevisível, permitindo, dessa forma, a formalização dos respectivos aditamentos. No caso em apreço, uma vez que o término da vigência estava previsto para 12/04/2020, por força do referido ato normativo, o ajuste continua a viger até 12/06/2020, período em que caberá a adoção das providências necessárias para o seu aditamento.
Dito isso, o Termo de Contrato 40/2018 foi celebrado em 12/04/2018 para viger por 12 meses, admitida prorrogação por iguais ou menores períodos, a critério da Administração (item 7.1), o que se deu com o 1º e 2º Termo de Aditamento. Nos termos do art. 57, II, da Lei Federal 8.666/1993, sendo serviço de natureza continuada, a duração do contrato está limitada a 60 meses; no caso em apreço, o contrato completará apenas 2 anos de vigência, pelo que é válida nova prorrogação.
A prorrogação, evidentemente, não é automática e depende da avaliação da Administração Pública acerca de sua conveniência e oportunidade, exigindo-se a motivação do ato, na forma do art. 57, § 2º, da citada lei. No caso em apreço, a unidade gestora manifestou-se favoravelmente à prorrogação contratual e expôs as razões por essa opção, destacando-se não só a relevância do serviço para esta Edilidade, como também a ausência de fato desabonador na execução contratual, satisfazendo-se o requisito legal.
A contratada manifestou concordância com a prorrogação do ajuste e a manutenção das mesmas condições avençadas. O preço fica mantido enquanto pender deliberação definitiva desta Casa acerca do pedido de repactuação. Ademais, o presente aditamento possui lastro financeiro, à vista da indicação de crédito orçamentário no qual ocorrerá a despesa, na forma dos arts. 58 e seguintes da Lei Federal 4.320/1964.
O aditamento não encontra óbice formal, na medida em que se verifica a manutenção das condições de habilitação da contratada, na forma do art. 55, XIII, da Lei Federal 8.666/1993 e dos arts. 37 a 42 do Decreto Municipal 44.279/2003. Serão instruídos nesta oportunidade certidão negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União válida até 29/08/2020, certidão negativa de débitos trabalhistas válida até 05/10/2020, certidão negativa de débitos mobiliários expedida pelo Município de São Paulo válida até 09/06/2020, certificado de regularidade do FGTS válido até 19/07/2020, e declaração de que inexistência de cadastro de contribuinte do Município de São Paulo.
Outrossim, impedimentos legais de contratação também estão ausentes, conforme demonstram as certidões negativas de registro no Cadastro Informativo Municipal, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas, no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, no Tribunal de Contas da União e no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo também a serem neste momento juntadas.
Sem embargo da juntada de certidões, cabe alertar a todas as unidades que, também à vista da pandemia da Covid-19, foi prorrogada por 90 dias a validade das certidões negativas e positivas com efeito de negativa de débitos, inclusive de tributos mobiliários, expedidas pela Secretaria Municipal da Fazenda de São Paulo, bem como a inclusão de pendências no CADIN (art. 1º e 4º do Decreto Municipal 59.326/2020).
O signatário do ajuste foi indicado pela contratada, conforme mensagem eletrônica impressa em anexo.
Pelo exposto, opina-se pela viabilidade jurídica da celebração do 3º Termo de Aditamento, cuja minuta vem em anexo, ao Termo de Contrato 40/2018. Ato contínuo à formalização do aditivo, opina-se pela retomada da apreciação do pedido de repactuação pela SGA.24, consultando-se previamente a contratada acerca da manutenção de seu interesse mesmo diante das dificuldades enfrentadas por esta Edilidade em razão da pandemia da Covid-19.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 16 de abril de 2020.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048