Parecer SCL nº 80/2020
Processo CMSP-PAD-2019/00088
Assunto: Penalidade – xxxxxxxxxxxxxxxxx.
Senhor Procurador Legislativo Supervisor,
Cuida o expediente de defesa prévia apresentada pela xxxxxxxxxxxxxxxxx. às imputações de infrações à Ata de Registro de Preços 21/2019. Segundo consta, a contratada teria incorrido em mora no fornecimento de materiais requisitados pela Administração.
Vieram os autos a esta Procuradoria para apreciação da proposta de penalidade e da defesa apresentada.
É o relatório. Opino.
O quinquídio previsto no art. 109 da Lei Federal 8.666/1993 não foi observado. A notificação se deu em 18/03/2020, conforme se depreende da mensagem eletrônica, e a contratada defendeu-se nos autos em 30/03/2020. Todavia, uma vez que é assegurado a qualquer pessoa o direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição Federal), é dever da Administração examinar seu mérito.
Segundo a SGA. 37, a xxxxxxxxxxxxxxxxx assumiu a obrigação de fornecer material requisitado no prazo de 10 dias úteis, a teor do item 2.2 da Ata de Registro de Preços 21/2019. Entretanto, de acordo com a SGA.37, apesar de ciente desde 23/01/2020 para fornecer banco interno com 15 elementos de baterias seladas para Nobreak (fls. 23), ela só o fez em 03/03/2020 (fls. 45). Tendo em vista mora superior a 10 dias, aplicar-se-ia multa de 1% sobre o valor não entregue (item 11.2.2), que, segundo a SGA.24, corresponde a R$ 216,00.
O registro de preços é um sistema utilizado para aquisição de bens e serviços em que os interessados concordam em manter os preços registrados, que são lançados na chamada ata de registro de preços para contratações futuras. Para tanto, nos termos da Lei Federal 8.666/1993, a Administração deve realizar prévia licitação (art.15), atraindo a incidência de todos os princípios inerentes ao tema (art. 41).
Um dos princípios de maior relevância é o da vinculação ao instrumento convocatório, que consiste na garantia ao administrador e aos administrados de que as regras traçadas para o procedimento serão fielmente observadas por todos, sob pena de nulidade. Ao afluir ao Pregão Eletrônico 36/2019, que resultou na Ata de Registro de Preços 21/2019, a xxxxxxxxxxxxxxxxx anuiu com todas as condições previstas no seu edital e, por conseguinte, vinculando-se a elas.
Justamente por isso, não merece acolhida a tese de culpa de terceiro. Ao se colocar como interessada e anuir com as condições de entrega, notadamente o prazo de 10 dias úteis (item 2.2) e as sanções pelo inadimplemento (item 11), a contratada assumiu a responsabilidade pela produção do material até a entrega a esta Administração. Intercorrências nesse processo, como atraso de fornecedor, são ínsitas ao risco de atividade, não podendo dele a contratada escapar.
Os tribunais pátrios apenas admitem culpa de terceiro quando o risco não é suportado pela organização e atividade da empresa, isto é, se a conduta externa à atividade empresarial causar dano a outrem e se esta for inevitável e irresistível, como são os casos de estelionato fora do estabelecimento e roubo à mão armada (STJ, REsp. 976.564/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 20.09.2012; TJSP, 6ª Câmara de Direito Privado, Ap. 0015717-97.8.26.0564, Rel. Des. Vito Guglielmi, j. 31.03.2011), rompendo, assim, o nexo de causalidade.
Não é o caso aqui examinado. A xxxxxxxxxxxxxxxxx tem inteira responsabilidade pelos fornecedores com quem contrata, já que para a Administração importa unicamente a entrega do material. A lei, à evidência, assegura-lhe promover o direito de regresso, mas, por força das cláusulas fixadas no edital do Pregão Eletrônico 36/2019 e na Ata de Registro de Preços 21/2019, as consequências pelo inadimplemento devem ser arcadas pela contratada.
Isto posto, recomendo a imposição da penalidade de multa no importe de R$ 216,00 (duzentos e dezesseis reais) à xxxxxxxxxxxxxxxxx. pelo não-fornecimento de material requisitado no tempo aprazado, com fundamento no art. 87. II, da Lei Federal 8.666/1993 e na cláusula décima, subitem 11.2.2, da Ata de Registro de Preços 21/2019.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 4 de maio de 2020.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048